SOBRE
EL MANDATO CON REPRESENTACION Y EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
42.-Por
otro lado cabe agregar que como mandatarios, en cumplimiento del “Mandato
con Representación” establecido en el artículo 99° del TUOLGA
D.S.129-2004-EF, concordante con los artículos pertinentes del Código Civil
sobre dicho mandato y fundamentalmente en base a los principios de “Buena Fe y
Presunción de Veracidad” previsto en el Artículo 4° de dicha Ley; entendemos
que ahora nos corresponde dilucidar la responsabilidad que nos compete en la
asignación de subpartida nacional.
29.-Entonces,
habiendose descartado la participación del Agente de Aduana en la asignación de
la subpartida arancelaria en la documentación y certificado de origen del
proveedor extranjero, queda ahora desvirtuar lo mismo, pero ahora en el rol del
mandante/importador peruano.
De
acuerdo con el nuevo escenario y dentro del “mandato con representación” mencionado,
nos encontraremos que, en el supuesto negado que “asignar subpartida
arancelaria” sea una de nuestras obligaciones y que ésta contenga implícita la
“clasificación arancelaria de mercancías” como responsabilidad exclusiva y
excluyente del agente de aduana,-sin
intervención del mandante/importador,- como asume la Autoridad Aduanera
y el Tribunal Fiscal, nos llevaría a concluir que la Autoridad Aduanera y el
Tribunal Fiscal, presumen o suponen, equivocadamente por cierto, que los
importadores peruanos carecen de la preparación suficiente en comercio
internacional, específicamente en la codificación de mercancías; que los mismos
se arriesgan a importar cualquier cosa sin saber a ciencia cierta si van a
poder competir ni cuánto van a pagar por tributos, sobretasas, derechos
específicos o antidumpings, igv, o impuestos selectivos a la importación; o
peor aún, nos induciría a creer que aquellos importadores carecen de la
capacidad de obrar y que, por tanto, podrían importar mercancías de países con
los cuales existen desgravaciones arancelarias sin exigir el certificado de
origen que convalide las preferencias arancelarias pactadas y significaría
también que importarían mercancías afectas a derechos antidumping sin estar
enterados de dicha multa, o que importen alimentos de uso masivo sin saber que
existe una sobretasa adicional a pagar y sin autorización sanitaria etc.etc, o
que dejarían al libre albedrio del agente de aduana y a las decisiones que
pudiera tomar el mismo, bajo responsabilidad y en nombre de aquél, la tarea de
determinar qué impuestos, sobretasas y recargos son los que deben pagar en la
importación de sus mercancías porque, según la Administración Aduanera y el
Tribunal Fiscal, este agente de aduana supuestamente “tiene que clasificar las mercancías y asignarles una subpartida
nacional correcta”, sin estar legalmente obligado a ello.
Resulta
evidente que la Administración, secundada por el Tribunal Fiscal, soslayan
deliberadamente que tales obligaciones, como ya se ha dicho supra, estuvieron
incluidas en el D.L.722 y en su reglamento, los mismos que fueron derogados por
el D.L.809 el cual no las incluyó y que, por tanto, no se pueden aplicar a los
despachadores de aduana, porque después del D.L.722 no se vuelto a legislar
sobre ello.
30.-Obviamente,
el hipotético escenario precedente sobre las supuestas falencias del importador
es un imposible, es una utopía; algo absolutamente absurdo, pues, aparte de que
nadie en su sano juicio arriesgaría su dinero en un negocio sin antes haber
estudiado y evaluado la rentabilidad de su inversión; también vaciaría de
sentido la manifestación de voluntad del dueño de las mercancías a que se
refiere los artículos 140,141 y 141-A del Código Civil, aplicada a la “destinación
aduanera” que desee darle a las mismas, esto es elegir el régimen,
operación y/o destino aduanero así como las modalidades de despacho que
quisiera darle a las mercancías de su propiedad que se encuentran bajo potestad
aduanera.
31.-
Evidentemente la intencionalidad del razonamiento propuesto sobre la
incapacidad de obrar del mandante/importador carece de toda lógica. Puesto que
entraríamos a un contexto donde el agente de aduana además de efectuar la
clasificación arancelaria propuesta por la Administración Aduanera y el
Tribunal Fiscal como obligación nuestra (SUPUESTO NEGADO), tendría que verse
obligado a someter al importador al engorroso escrutinio e inventario de toda
su mercancía, de todas y cada una de sus importaciones para, cual si fuéramos
una de las antiguas Empresas Verificadoras de Importaciones, -actuación a la
que no estamos facultados por Ley- poder así clasificar su mercancía y
asignarle una subpartida arancelaria con el agravante de tener que contar con
un costoso laboratorio químico propio o rentado.
Adicionalmente,si
estuviéramos facultados por ley, ello implicaría que, en todos los casos, sobre
todos y cada uno de los mandantes/importadores que nos elijan como sus
mandatarios, nos veríamos obligados a desconfiar a priori de todos sus
documentos y declaraciones y tener que recurrir obligatoriamente al
reconocimiento previo de sus mercancías, como se hacía durante la vigencia del
D.L.722 ya derogado, encareciendo aún más la nacionalización de las mismas pero;
ojo,mucha atención en esto, pues se tendría que repetir lo establecido por el
D.S.038-92-EF que, referido a las Empresas Supervisoras en su Art.1° decia: (…),
“para ello deberá analizar y comprobar la información declarada
(por el importador) en los documentos
pertinentes tal como partida
arancelaria..(..)”
Sin
embargo, volviendo a la realidad y a la legislación actual donde no existe tal
obligación, debemos convenir que esto último constituiría otro absurdo jurídico
pues trastocaría los roles de cada uno de los partícipes del mandato con
representación y echaría por tierra los Principios de Buena Fe y de Presunción
de Veracidad que son base para todo tramite y procedimiento administrativo
aduanero de comercio exterior, establecido en el artículo 4º del
D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809
32.-No
obstante la contundencia de lo anterior, creemos que para hacer más clara
nuestra ausencia de responsabilidad en la cuestión de clasificar mercancías y
asignarle a estas una subpartida nacional, deberemos remitirnos al glosario de
términos aduaneros del D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809, en el cual se establece
que:
“Destinación
aduanera”: (es la) “Manifestación de
voluntad del dueño, consignatario o remitente
de la mercancía que expresada mediante la Declaración, indica el régimen,
operación y/o destino aduanero que debe darse a las mercancías
que se encuentran bajo potestad aduanera”.
Esta
definición de la manifestación de la voluntad del importador concordante con lo
señalado en los Artículos 140,141 y 141-A del Código Civil, descarta de plano
el suponer que este operador de comercio
exterior carece de capacidad de obrar; que desconoce el tema de importación, de
admisión temporal, de régimen de depósito, de devolución de impuestos por
exportaciones, que ignora los beneficios arancelarios que conlleva la partida
arancelaria de los certificados de origen; o, que de sobretasas, de
antidumpings, etc. y de asignación de subpartidas sabe poco o nada.
De
facto descarta de plano esa suposición, el hecho ocasionado por el raciocinio
mental preparatorio al inicio de la operación de compra-venta de la mercancía
puesta en mente, con la subsecuente sucesión de solicitudes de cotización a los
proveedores, la elección de la mejor oferta en precio, condiciones de pago,
incoterms pactados, plazo de entrega, confirmación del pedido, seguimiento del
embarque, pago de la transacción, recepción de los documentos de embarque,
endose de los mismos, llenado y suscripción de los formatos de declaración del
valor (“DAV” y “B”), culminando el proceso con contactar a su agente de aduana
para hacerle entrega de dichos documentos conjuntamente con las instrucciones
correspondientes y encargarle su tramitación ante aduanas. En dichas instrucciones,
el mandante/importador indica la destinación que le quiere dar a su mercancía
(importación, tránsito, deposito de aduana, trasbordo, importación temporal
para perfeccionamiento activo, etc.) señalando la modalidad o sistema de
despacho, esto es, si la mercancía se va a desaduanar bajo la modalidad del
despacho excepcional, del despacho anticipado o del despacho urgente con sus
variantes de punto de llegada o descarga directa. Esto último es fundamental
para los costos del mandante quien señala instrucciones precisas al respecto
acompañando la “solicitud de autorización especial de zona primaria”
debidamente aceptada y aprobada por la Intendencia de Aduana correspondiente.
Como
se podrá apreciar, todo lo manifestado en el párrafo anterior demuestra la
absoluta relación de dependencia del mandatario respecto a su mandante, donde
no hay espacio para el uso del libre albedrío del agente de aduana.
33.-Siendo
así, de la lectura de dicha definición podemos llegar a establecer que: la “destinación”
de las mercancías a que se refiere nuestra obligación estipulada en el inciso
c) del Art.100º del D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809 esto es, “gestionar la
destinación de las mercancías de acuerdo al régimen, modalidad o tipo de
despacho que corresponda.” –( entre los que
se incluyen los Regímenes Temporales y
los Regímenes de Perfeccionamiento previstos en los Capítulos V y VI del
D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809 ) - y también que la obligación señalada en el
inciso d) del mismo Art. 100º, esto es, “gestionar el despacho con los
documentos exigibles según el régimen, operación o destino aduanero” ,
provienen ambas de las instrucciones que, en cumplimiento del mandato con representación a que se refiere
el Art. 99° de la Ley, concordante con los artículos pertinentes del Código
Civil, nos proporciona el Mandante conjuntamente con los documentos correspondientes
e inherentes a las mercancías sujetas de gestionar el despacho (documentos
exigidos de acuerdo a lo que refiere el artículo 72º del D. Supremo
011-2005-EF. en su inciso a) y adicionalmente “los documentos que se requieran
por la naturaleza de la mercancía y de los regímenes y operaciones aduaneras
conforme a disposiciones específicas sobre la materia” estipulado en la primera
parte del último párrafo de dicho artículo), estos documentos incluyen
obligatoriamente para todas las importaciones: la Declaración Andina de Valor
(DAV) aprobada por Decisión 379 y 571 de la Comunidad Andina y en su caso, para
rebajas arancelarias y antidumping el Certificado de Origen, en los cuales
viene ya consignada la “subpartida arancelaria”, documentos que forman parte de
los tratados internacionales suscritos por el Perú, en los cuales no participa
el agente de aduana y que por tanto no se le puede involucrar en la asignación
de subpartida como para pretender responsabilizarlo de esa obligación, sin
tenerla legalmente, pues la subpartida que viene detallada en esos documentos y
no otra, es la que se envía vía
electrónica para la aceptación de la DUA.
34.-Para
ampliar la premisa anterior, es menester referirnos a los Regímenes Temporales
y a los Regímenes de Perfeccionamiento previstos en los Capítulos V y VI del
D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809, particularmente a los Regímenes de Drawback y
de Reposición de Mercancías en Franquicia, mediante los cuales el importador
goza de ciertos beneficios cuando exporta mercancías, artículos o productos,
que incluyen en su composición insumos o materias primas importadas con
anterioridad.
Para
percibir dichos beneficios, es el importador como beneficiario del drawback, (y
conocedor de las partidas sujetas al beneficio) quien asigna la subpartida
nacional correspondiente a las mercancías a nacionalizar, así como la
subpartida del producto final a exportar.
35.-
Con el fin de graficar lo anterior estimamos pertinente referirnos a la INTA
PG.07 Procedimiento General Restitución de Derechos Arancelarios Drawback, de
la cual transcribimos lo siguiente:
De los insumos
importados, bienes exportados y el beneficio
5. Los bienes exportados
que pueden acogerse al beneficio de la restitución deben cumplir los requisitos
que se indican en los siguientes numerales, para lo cual se deberán tener en
cuenta las siguientes definiciones:
- El concepto de insumo,
para efecto de la inclusión o exclusión del beneficio, incluye materias primas,
productos intermedios, partes y piezas, los mismos que se sujetaran a las
definiciones señaladas en el artículo 13º del Decreto Supremo 104-95-EF.
6. Los insumos
importados utilizados en los bienes de exportación definitiva, pueden ser los
siguientes:
a. Importados
directamente por el beneficiario.
b. Adquiridos a
importadores ubicados en el país (proveedores locales).
c. Mercancías elaboradas
con insumos importados por terceros
7. No podrán acogerse a la restitución, las
exportaciones de productos que tengan incorporados insumos extranjeros:
a. Ingresados bajo los
regímenes de Admisión Temporal para Reexportación en el Mismo Estado y/o para
Perfeccionamiento Activo, salvo que hubieren sido previamente nacionalizados
pagando el íntegro de los derechos arancelarios.
b. Nacionalizados al
amparo del régimen de Reposición de Mercancías en Franquicia.
c. Nacionalizados con
exoneración arancelaria, con preferencia arancelaria o franquicias aduaneras
especiales otorgadas por Acuerdos Comerciales Internacionales, salvo que el
exportador realice la deducción sobre el valor FOB del monto correspondiente a
estos insumos, lo que es posible sólo en el caso de insumos importados para el
consumo adquiridos localmente sin transformación.
d. Nacionalizados con
tasa arancelaria cero, siendo único insumo importado.
Carácter excluyente de
la restitución
12. La solicitud de
restitución tiene carácter de Declaración Jurada y en ella el beneficiario
deberá declarar no haber hecho uso de otro régimen de perfeccionamiento, así
como de franquicias aduaneras especiales y/o exoneraciones o rebajas
arancelarias de cualquier tipo. (...)
Requisitos de
acogimiento
15. La restitución
procederá siempre que:
a. La DUA o DS de
exportación definitiva indique la voluntad de acogerse al beneficio.
b. El producto de
exportación no forme parte de la lista de partidas arancelarias excluidas del
beneficio, en función del límite establecido por subpartida arancelaria y por
empresa exportadora no vinculada, aprobada por el Ministerio de Economía y
Finanzas.
c. La solicitud de
restitución es presentada en un plazo máximo de ciento ochenta (180) días
hábiles computados a partir de la fecha de embarque consignada en la DUA o DS
de exportación definitiva regularizada.
d. Los insumos
utilizados hayan sido importados (fecha de numeración de la DUA o DS de
Importación para el consumo) dentro de los treinta y seis (36) meses anteriores
a la fecha de exportación definitiva (fecha de embarque que se consigna en el
rubro 10 "TRANSPORTISTA" en la
DUA).
e. El valor CIF de los
insumos importados utilizados no supere el cincuenta por ciento (50%) del valor
FOB del producto exportado.
f. Las exportaciones
definitivas de los productos no hayan superado dentro del año calendario el
monto de veinte millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 20
000 000), establecido por el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 104-95-EF
modificado por Decreto Supremo Nº 077-2004-EF y Decreto Supremo Nº 135-2005-EF,
por subpartida arancelaria y por empresa exportadora no vinculada.
36.-
Como se podrá apreciar del párrafo precedente, el Agente de Aduana no participa
en absoluto en la asignación de subpartida nacional ni en la clasificación de
las mercancías que allí se aluden. Más aún, esta apreciación se verá ratificada
por el texto del Art.51° del TUOLGA D.S.129-2004-EF, el cual establece lo
siguiente:
Artículo
51°.-“La responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de
la aplicación de los regímenes
de importación temporal, exportación temporal y admisión emporal recae
exclusivamente en los beneficiarios de dichos regímenes”
Entonces,
por todo lo manifestado,resulta evidente que la relación Mandante-Mandatario
está vinculada por una absoluta dependencia y subordinación del mandatario a su
comitente, motivo por el cual, y en atención a lo dispuesto por los Artículos
1790°, 1793°, 1796°.1 y 1806° del C.C. que nos remite al Art.160° del mismo
código, y a lo dispuesto por su Art.1811°, no se puede obligar ni
responsabilizar al mandatario por algo que corresponde realizar a su mandante,
que en este caso está obligado por la Decisión 379 de la Comunidad Andina con la
presentación de la Declaración Andina del Valor como parte integrante de la
Declaración de Aduanas DUA como ya se dijo supra.
43.-En
la misma dirección, teniendo en cuenta que el Procedimiento Administrativo
sancionador es una derivación del Derecho Penal y siendo que todas las reglas y
principios de este último son aplicadas y aplicables “mutatis mutandis” al
Procedimiento Administrativo Sancionador, esto es: Reserva de Ley, legalidad,
taxatividad, presunción de inocencia, proscripción de la responsabilidad
objetiva, culpabilidad, lesividad, gradualidad y proporcionalidad de las
sanciones entre otras, las cuales nos remiten a encontrar que, por el artículo
20 numeral 8 del Código Penal, el Agente de Aduana, por su actuación como
mandatario con representación en cumplimiento del Artículo 99° de la Ley de
Aduanas, devendría inimputable y por tanto, se encontraría exento de sanción
alguna, motivo por el cual, consideramos pertinente traer a colación las normas
civiles y penales que consideramos han sido violadas por la Administración.
En
ese sentido insertamos el texto de los dispositivos citados:
DEL
CÓDIGO CIVIL:
Artículo 160.
Representación directa
El acto jurídico
celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que se
le haya conferido, produce efecto directamente respecto del representado.
Artículo 1793.-
Obligaciones del mandatario
El mandatario está
obligado:
1.- A practicar
personalmente, salvo disposición distinta, los actos comprendidos en el mandato
y sujetarse a las instrucciones del mandante.
Artículo 1796.-
Obligaciones del mandante
El mandante está
obligado frente al mandatario:
1.- A facilitarle los
medios necesarios para la ejecución del mandato y para el cumplimiento de las
obligaciones que a tal fin haya contraído, salvo pacto distinto.
Artículo 1806.- Normas
aplicables al mandato con representación
Si el mandatario fuere
representante por haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son
también aplicables al mandato las normas del título III del Libro II. En este caso, el mandatario debe actuar en
nombre del mandante. (Ver Art.160 supra).
Artículo 1811.- El
mandante está obligado a asumir las obligaciones contraídas por el mandatario
en la ejecución del mandato.
DEL
CÓDIGO PENAL
Artículo 20.-
Inimputabilidad
Está exento de
responsabilidad penal: (...)
8) El que obra por
disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo
de un derecho, oficio o cargo; (Vale decir, la representación por Mandato)
44.-
De la lectura y análisis de los dispositivos enumerados supra, resulta evidente
la antinomia entre la infracción cuestionada calificada en el Art.103°d)5.- del
TUOLGA D.L.809, con la definición de “Destinación aduanera” concordada con el
Artículo 99° de la misma Ley y con las disposiciones del Mandato del Código
Civil que rige y ordena nuestra participación como mandatario con
representación en los despachos que se nos pretende multar por cuestiones de
“asignación de subpartida nacional”.
En
tal sentido, debido al conflicto contradictorio entre dos o más artículos de la
misma Ley de Aduanas D.L.809-, esto es la definición de “Destinación Aduanera”
concordada con el Artículo 99°-“Mandato con Representación”, contra el Art.
103.d)5, “infracción por Asignación de subpartida”, y esta infracción en
colisión también con los artículos relativos al Mandato del Código Civil, más
la aplicación supletoria del Art.20.8 del Código Penal, deberemos convenir en
que nuestra participación en los despachos de importación, definitiva y
categóricamente está exenta de sanciones de multa por cambio de partida; las
cuales, en todo caso, deberán ser aplicadas al mandante, previa modificación de
la legislación correspondiente, pues de acuerdo a lo antedicho las infracciones y sanciones que se
pretenden aplicar, están dirigidas contra el sujeto equivocado.
45.-Para
mejor resolver, respecto al mandato con representación, nos permitimos glosar
de la Resolución del Tribunal Constitucional Nº 1492-2003-AA/TC, los siguientes
fundamentos jurídicos:
STC
N°1492-2003-AA/TC
“15. Con relación a que la recurrente no puede ser
considerada como responsable solidaria para efectos del pago de la multa
impuesta, este Colegiado estima que la Agencia de Aduanas Despachos Ilo S.A.
actuó en representación e interés de su representado, Importadora Tony Toys
S.R.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 99.º del Decreto
Legislativo N.º 809, que expresamente señala que: “El acto por el cual el
dueño, consignatario o consignante encomienda el despacho aduanero de sus
mercancías a un Agente de Aduana, que lo acepta por cuenta y riesgo de
aquellos, es un mandato con representación que se regulará por esta Ley y el
Reglamento y en lo no previsto en ella por el Código Civil.” Tal dispositivo
debe concordarse con el artículo 98. º de la referida norma, que dispone que:
“Los representantes legales de las Agencias de Aduanas, persona natural o
jurídica, son responsables solidarios con su comitente por los cargos que se
formulen como consecuencia de los actos aduaneros en que hayan participado
directamente”.
16. Al respecto, con fecha 20 de febrero de 1997,
se otorgó el levante de la inmovilización de la mercadería del contenedor
MAEU-607279-3, mediante el Acta de Levante de Inmovilización N.º 120-97,
obligándose el agente de ADUANAS a no violentar los sellos de seguridad del
contenedor hasta que el personal de la Intendencia Nacional de Fiscalización
Aduanera realice la verificación física de la mercadería en el almacén de la Importadora Tony Toys S.R.L.;
sin embargo, el mismo día, al momento de la verificación, se detectó que los
sellos habían sido rotos, lo cual quedó asentado en el Acta de Verificación y
Constatación de Hechos.
17. En torno a ello, este Tribunal Constitucional
considera que la obligación asumida por la Agencia de Aduanas Despachos Ilo
S.A. se enmarca dentro de los límites de las facultades de representación
conferidas por su representado.
Es pertinente precisar
que el sellado de los contenedores, el acta de inmovilización de levante, así
como la obligación de mantener intacto los sellos de seguridad, hasta la
verificación y reconocimiento físico de la mercadería, forman parte de los
trámites aduaneros comunes, inherentes a la labor de las agencias de aduanas, y a los cuales están
facultados como representantes del importador, razón por la que dicha representación produce un efecto directo
respecto del representado, conforme a lo establecido por el artículo 160.º del
Código Civil, siendo la propia demandante la que debe responder por el
incumplimiento del compromiso asumido por su representante, quien, además,
por mandato expreso de la ley, es responsable solidario con ella.”
46.-
En consecuencia, al ser írrita la infracción establecida en el numeral
5.literal d) del Artículo 103° de D.S.129-2004-EF; en la medida que no existe
ninguna obligación omitida o incumplida por el agente de aduana, la convierte
en inaplicable por ilegítima y a consecuencia de ello, la sanción indicada en
el rubro D numeral 5 de la “tabla de sanciones” correspondiente a ella correría
el mismo destino, sin perjucio de invocar su inconstitucionalidad.
Por
consiguiente, vuestro despacho se servirá ordenar a quien corresponda se nos
devuelva el dinero cobrado arbitrariamente con los intereses de ley.
