ASIGNACION DE SUBPARTIDA Y EL MANDATO CON REPRESENTACION

SOBRE EL MANDATO CON REPRESENTACION Y EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

42.-Por otro lado cabe agregar que como mandatarios, en cumplimiento del “Mandato con Representación” establecido en el artículo 99° del TUOLGA D.S.129-2004-EF, concordante con los artículos pertinentes del Código Civil sobre dicho mandato y fundamentalmente en base a los principios de “Buena Fe y Presunción de Veracidad” previsto en el Artículo 4° de dicha Ley; entendemos que ahora nos corresponde dilucidar la responsabilidad que nos compete en la asignación de subpartida nacional.

29.-Entonces, habiendose descartado la participación del Agente de Aduana en la asignación de la subpartida arancelaria en la documentación y certificado de origen del proveedor extranjero, queda ahora desvirtuar lo mismo, pero ahora en el rol del mandante/importador peruano.

De acuerdo con el nuevo escenario y dentro del “mandato con representación” mencionado, nos encontraremos que, en el supuesto negado que “asignar subpartida arancelaria” sea una de nuestras obligaciones y que ésta contenga implícita la “clasificación arancelaria de mercancías” como responsabilidad exclusiva y excluyente del agente de aduana,-sin intervención del mandante/importador,- como asume la Autoridad Aduanera y el Tribunal Fiscal, nos llevaría a concluir que la Autoridad Aduanera y el Tribunal Fiscal, presumen o suponen, equivocadamente por cierto, que los importadores peruanos carecen de la preparación suficiente en comercio internacional, específicamente en la codificación de mercancías; que los mismos se arriesgan a importar cualquier cosa sin saber a ciencia cierta si van a poder competir ni cuánto van a pagar por tributos, sobretasas, derechos específicos o antidumpings, igv, o impuestos selectivos a la importación; o peor aún, nos induciría a creer que aquellos importadores carecen de la capacidad de obrar y que, por tanto, podrían importar mercancías de países con los cuales existen desgravaciones arancelarias sin exigir el certificado de origen que convalide las preferencias arancelarias pactadas y significaría también que importarían mercancías afectas a derechos antidumping sin estar enterados de dicha multa, o que importen alimentos de uso masivo sin saber que existe una sobretasa adicional a pagar y sin autorización sanitaria etc.etc, o que dejarían al libre albedrio del agente de aduana y a las decisiones que pudiera tomar el mismo, bajo responsabilidad y en nombre de aquél, la tarea de determinar qué impuestos, sobretasas y recargos son los que deben pagar en la importación de sus mercancías porque, según la Administración Aduanera y el Tribunal Fiscal, este agente de aduana supuestamente “tiene que clasificar las mercancías y asignarles una subpartida nacional correcta”, sin estar legalmente obligado a ello.

Resulta evidente que la Administración, secundada por el Tribunal Fiscal, soslayan deliberadamente que tales obligaciones, como ya se ha dicho supra, estuvieron incluidas en el D.L.722 y en su reglamento, los mismos que fueron derogados por el D.L.809 el cual no las incluyó y que, por tanto, no se pueden aplicar a los despachadores de aduana, porque después del D.L.722 no se vuelto a legislar sobre ello.

30.-Obviamente, el hipotético escenario precedente sobre las supuestas falencias del importador es un imposible, es una utopía; algo absolutamente absurdo, pues, aparte de que nadie en su sano juicio arriesgaría su dinero en un negocio sin antes haber estudiado y evaluado la rentabilidad de su inversión; también vaciaría de sentido la manifestación de voluntad del dueño de las mercancías a que se refiere los artículos 140,141 y 141-A del Código Civil, aplicada a la “destinación aduanera” que desee darle a las mismas, esto es elegir el régimen, operación y/o destino aduanero así como las modalidades de despacho que quisiera darle a las mercancías de su propiedad que se encuentran bajo potestad aduanera.

31.- Evidentemente la intencionalidad del razonamiento propuesto sobre la incapacidad de obrar del mandante/importador carece de toda lógica. Puesto que entraríamos a un contexto donde el agente de aduana además de efectuar la clasificación arancelaria propuesta por la Administración Aduanera y el Tribunal Fiscal como obligación nuestra (SUPUESTO NEGADO), tendría que verse obligado a someter al importador al engorroso escrutinio e inventario de toda su mercancía, de todas y cada una de sus importaciones para, cual si fuéramos una de las antiguas Empresas Verificadoras de Importaciones, -actuación a la que no estamos facultados por Ley- poder así clasificar su mercancía y asignarle una subpartida arancelaria con el agravante de tener que contar con un costoso laboratorio químico propio o rentado.

Adicionalmente,si estuviéramos facultados por ley, ello implicaría que, en todos los casos, sobre todos y cada uno de los mandantes/importadores que nos elijan como sus mandatarios, nos veríamos obligados a desconfiar a priori de todos sus documentos y declaraciones y tener que recurrir obligatoriamente al reconocimiento previo de sus mercancías, como se hacía durante la vigencia del D.L.722 ya derogado, encareciendo aún más la nacionalización de las mismas pero; ojo,mucha atención en esto, pues se tendría que repetir lo establecido por el D.S.038-92-EF que, referido a las Empresas Supervisoras en su Art.1° decia: (…), “para ello deberá analizar y comprobar la información declarada (por el importador) en los documentos pertinentes tal como partida arancelaria..(..)”

Sin embargo, volviendo a la realidad y a la legislación actual donde no existe tal obligación, debemos convenir que esto último constituiría otro absurdo jurídico pues trastocaría los roles de cada uno de los partícipes del mandato con representación y echaría por tierra los Principios de Buena Fe y de Presunción de Veracidad que son base para todo tramite y procedimiento administrativo aduanero de comercio exterior, establecido en el artículo 4º del D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809

32.-No obstante la contundencia de lo anterior, creemos que para hacer más clara nuestra ausencia de responsabilidad en la cuestión de clasificar mercancías y asignarle a estas una subpartida nacional, deberemos remitirnos al glosario de términos aduaneros del D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809, en el cual se establece que:

            “Destinación aduanera”: (es la) “Manifestación de voluntad del dueño, consignatario o             remitente de la mercancía que expresada mediante la Declaración, indica el régimen, operación y/o             destino            aduanero que debe darse a las mercancías que se encuentran bajo potestad aduanera”.

Esta definición de la manifestación de la voluntad del importador concordante con lo señalado en los Artículos 140,141 y 141-A del Código Civil, descarta de plano el suponer  que este operador de comercio exterior carece de capacidad de obrar; que desconoce el tema de importación, de admisión temporal, de régimen de depósito, de devolución de impuestos por exportaciones, que ignora los beneficios arancelarios que conlleva la partida arancelaria de los certificados de origen; o, que de sobretasas, de antidumpings, etc. y de asignación de subpartidas sabe poco o nada.

De facto descarta de plano esa suposición, el hecho ocasionado por el raciocinio mental preparatorio al inicio de la operación de compra-venta de la mercancía puesta en mente, con la subsecuente sucesión de solicitudes de cotización a los proveedores, la elección de la mejor oferta en precio, condiciones de pago, incoterms pactados, plazo de entrega, confirmación del pedido, seguimiento del embarque, pago de la transacción, recepción de los documentos de embarque, endose de los mismos, llenado y suscripción de los formatos de declaración del valor (“DAV” y “B”), culminando el proceso con contactar a su agente de aduana para hacerle entrega de dichos documentos conjuntamente con las instrucciones correspondientes y encargarle su tramitación ante aduanas. En dichas instrucciones, el mandante/importador indica la destinación que le quiere dar a su mercancía (importación, tránsito, deposito de aduana, trasbordo, importación temporal para perfeccionamiento activo, etc.) señalando la modalidad o sistema de despacho, esto es, si la mercancía se va a desaduanar bajo la modalidad del despacho excepcional, del despacho anticipado o del despacho urgente con sus variantes de punto de llegada o descarga directa. Esto último es fundamental para los costos del mandante quien señala instrucciones precisas al respecto acompañando la “solicitud de autorización especial de zona primaria” debidamente aceptada y aprobada por la Intendencia de Aduana correspondiente.

Como se podrá apreciar, todo lo manifestado en el párrafo anterior demuestra la absoluta relación de dependencia del mandatario respecto a su mandante, donde no hay espacio para el uso del libre albedrío del agente de aduana.

33.-Siendo así, de la lectura de dicha definición podemos llegar a establecer que: la “destinación” de las mercancías a que se refiere nuestra obligación estipulada en el inciso c) del Art.100º del D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809 esto es, “gestionar la destinación de las mercancías de acuerdo al régimen, modalidad o tipo de despacho que corresponda.” –( entre los que  se incluyen los Regímenes Temporales y  los Regímenes de Perfeccionamiento previstos en los Capítulos V y VI del D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809 ) - y también que la obligación señalada en el inciso d) del mismo Art. 100º, esto es, “gestionar el despacho con los documentos exigibles según el régimen, operación o destino aduanero” , provienen ambas de las instrucciones que, en cumplimiento del  mandato con representación a que se refiere el Art. 99° de la Ley, concordante con los artículos pertinentes del Código Civil, nos proporciona el Mandante conjuntamente con los documentos correspondientes e inherentes a las mercancías sujetas de gestionar el despacho (documentos exigidos de acuerdo a lo  que  refiere el artículo 72º del D. Supremo 011-2005-EF. en su inciso a) y adicionalmente “los documentos que se requieran por la naturaleza de la mercancía y de los regímenes y operaciones aduaneras conforme a disposiciones específicas sobre la materia” estipulado en la primera parte del último párrafo de dicho artículo), estos documentos incluyen obligatoriamente para todas las importaciones: la Declaración Andina de Valor (DAV) aprobada por Decisión 379 y 571 de la Comunidad Andina y en su caso, para rebajas arancelarias y antidumping el Certificado de Origen, en los cuales viene ya consignada la “subpartida arancelaria”, documentos que forman parte de los tratados internacionales suscritos por el Perú, en los cuales no participa el agente de aduana y que por tanto no se le puede involucrar en la asignación de subpartida como para pretender responsabilizarlo de esa obligación, sin tenerla legalmente, pues la subpartida que viene detallada en esos documentos y no otra,  es la que se envía vía electrónica para la aceptación de la DUA.

34.-Para ampliar la premisa anterior, es menester referirnos a los Regímenes Temporales y a los Regímenes de Perfeccionamiento previstos en los Capítulos V y VI del D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809, particularmente a los Regímenes de Drawback y de Reposición de Mercancías en Franquicia, mediante los cuales el importador goza de ciertos beneficios cuando exporta mercancías, artículos o productos, que incluyen en su composición insumos o materias primas importadas con anterioridad.

Para percibir dichos beneficios, es el importador como beneficiario del drawback, (y conocedor de las partidas sujetas al beneficio) quien asigna la subpartida nacional correspondiente a las mercancías a nacionalizar, así como la subpartida del producto final a exportar.

35.- Con el fin de graficar lo anterior estimamos pertinente referirnos a la INTA PG.07 Procedimiento General Restitución de Derechos Arancelarios Drawback, de la cual transcribimos lo siguiente:

De los insumos importados, bienes exportados y el beneficio

5. Los bienes exportados que pueden acogerse al beneficio de la restitución deben cumplir los requisitos que se indican en los siguientes numerales, para lo cual se deberán tener en cuenta las siguientes definiciones:

- El concepto de insumo, para efecto de la inclusión o exclusión del beneficio, incluye materias primas, productos intermedios, partes y piezas, los mismos que se sujetaran a las definiciones señaladas en el artículo 13º del Decreto Supremo 104-95-EF.

6. Los insumos importados utilizados en los bienes de exportación definitiva, pueden ser los siguientes:

a. Importados directamente por el beneficiario.

b. Adquiridos a importadores ubicados en el país (proveedores locales).

c. Mercancías elaboradas con insumos importados por terceros

7.  No podrán acogerse a la restitución, las exportaciones de productos que tengan incorporados insumos extranjeros:

a. Ingresados bajo los regímenes de Admisión Temporal para Reexportación en el Mismo Estado y/o para Perfeccionamiento Activo, salvo que hubieren sido previamente nacionalizados pagando el íntegro de los derechos arancelarios.

b. Nacionalizados al amparo del régimen de Reposición de Mercancías en Franquicia.

c. Nacionalizados con exoneración arancelaria, con preferencia arancelaria o franquicias aduaneras especiales otorgadas por Acuerdos Comerciales Internacionales, salvo que el exportador realice la deducción sobre el valor FOB del monto correspondiente a estos insumos, lo que es posible sólo en el caso de insumos importados para el consumo adquiridos localmente sin transformación.

d. Nacionalizados con tasa arancelaria cero, siendo único insumo importado.

Carácter excluyente de la restitución

12. La solicitud de restitución tiene carácter de Declaración Jurada y en ella el beneficiario deberá declarar no haber hecho uso de otro régimen de perfeccionamiento, así como de franquicias aduaneras especiales y/o exoneraciones o rebajas arancelarias de cualquier tipo. (...)

Requisitos de acogimiento

15. La restitución procederá siempre que:

a. La DUA o DS de exportación definitiva indique la voluntad de acogerse al beneficio.

b. El producto de exportación no forme parte de la lista de partidas arancelarias excluidas del beneficio, en función del límite establecido por subpartida arancelaria y por empresa exportadora no vinculada, aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas.

c. La solicitud de restitución es presentada en un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hábiles computados a partir de la fecha de embarque consignada en la DUA o DS de exportación definitiva regularizada.

d. Los insumos utilizados hayan sido importados (fecha de numeración de la DUA o DS de Importación para el consumo) dentro de los treinta y seis (36) meses anteriores a la fecha de exportación definitiva (fecha de embarque que se consigna en el rubro 10 "TRANSPORTISTA" en la  DUA).

e. El valor CIF de los insumos importados utilizados no supere el cincuenta por ciento (50%) del valor FOB del producto exportado.

f. Las exportaciones definitivas de los productos no hayan superado dentro del año calendario el monto de veinte millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 20 000 000), establecido por el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 104-95-EF modificado por Decreto Supremo Nº 077-2004-EF y Decreto Supremo Nº 135-2005-EF, por subpartida arancelaria y por empresa exportadora no vinculada.

36.- Como se podrá apreciar del párrafo precedente, el Agente de Aduana no participa en absoluto en la asignación de subpartida nacional ni en la clasificación de las mercancías que allí se aluden. Más aún, esta apreciación se verá ratificada por el texto del Art.51° del TUOLGA D.S.129-2004-EF, el cual establece lo siguiente:

            Artículo 51°.-“La responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la             aplicación de los regímenes de importación temporal, exportación temporal y admisión    emporal             recae exclusivamente en los beneficiarios de dichos regímenes”

Entonces, por todo lo manifestado,resulta evidente que la relación Mandante-Mandatario está vinculada por una absoluta dependencia y subordinación del mandatario a su comitente, motivo por el cual, y en atención a lo dispuesto por los Artículos 1790°, 1793°, 1796°.1 y 1806° del C.C. que nos remite al Art.160° del mismo código, y a lo dispuesto por su Art.1811°, no se puede obligar ni responsabilizar al mandatario por algo que corresponde realizar a su mandante, que en este caso está obligado por la Decisión 379 de la Comunidad Andina con la presentación de la Declaración Andina del Valor como parte integrante de la Declaración de Aduanas DUA como ya se dijo supra.

43.-En la misma dirección, teniendo en cuenta que el Procedimiento Administrativo sancionador es una derivación del Derecho Penal y siendo que todas las reglas y principios de este último son aplicadas y aplicables “mutatis mutandis” al Procedimiento Administrativo Sancionador, esto es: Reserva de Ley, legalidad, taxatividad, presunción de inocencia, proscripción de la responsabilidad objetiva, culpabilidad, lesividad, gradualidad y proporcionalidad de las sanciones entre otras, las cuales nos remiten a encontrar que, por el artículo 20 numeral 8 del Código Penal, el Agente de Aduana, por su actuación como mandatario con representación en cumplimiento del Artículo 99° de la Ley de Aduanas, devendría inimputable y por tanto, se encontraría exento de sanción alguna, motivo por el cual, consideramos pertinente traer a colación las normas civiles y penales que consideramos han sido violadas por la Administración.

En ese sentido insertamos el texto de los dispositivos citados:

DEL CÓDIGO CIVIL:

Artículo 160. Representación directa

El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del representado.

Artículo 1793.- Obligaciones del mandatario

El mandatario está obligado:

1.- A practicar personalmente, salvo disposición distinta, los actos comprendidos en el mandato y sujetarse a las instrucciones del mandante.

Artículo 1796.- Obligaciones del mandante

El mandante está obligado frente al mandatario:

1.- A facilitarle los medios necesarios para la ejecución del mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya contraído, salvo pacto distinto.

Artículo 1806.- Normas aplicables al mandato con representación

Si el mandatario fuere representante por haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son también aplicables al mandato las normas del título III del Libro II.  En este caso, el mandatario debe actuar en nombre del mandante. (Ver Art.160 supra).

Artículo 1811.- El mandante está obligado a asumir las obligaciones contraídas por el mandatario en la ejecución del mandato.

DEL CÓDIGO PENAL

Artículo 20.- Inimputabilidad

Está exento de responsabilidad penal: (...)

8) El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; (Vale decir, la representación por Mandato)

44.- De la lectura y análisis de los dispositivos enumerados supra, resulta evidente la antinomia entre la infracción cuestionada calificada en el Art.103°d)5.- del TUOLGA D.L.809, con la definición de “Destinación aduanera” concordada con el Artículo 99° de la misma Ley y con las disposiciones del Mandato del Código Civil que rige y ordena nuestra participación como mandatario con representación en los despachos que se nos pretende multar por cuestiones de “asignación de subpartida nacional”.

En tal sentido, debido al conflicto contradictorio entre dos o más artículos de la misma Ley de Aduanas D.L.809-, esto es la definición de “Destinación Aduanera” concordada con el Artículo 99°-“Mandato con Representación”, contra el Art. 103.d)5, “infracción por Asignación de subpartida”, y esta infracción en colisión también con los artículos relativos al Mandato del Código Civil, más la aplicación supletoria del Art.20.8 del Código Penal, deberemos convenir en que nuestra participación en los despachos de importación, definitiva y categóricamente está exenta de sanciones de multa por cambio de partida; las cuales, en todo caso, deberán ser aplicadas al mandante, previa modificación de la legislación correspondiente, pues de acuerdo a lo antedicho las infracciones y sanciones que se pretenden aplicar, están dirigidas contra el sujeto equivocado.

45.-Para mejor resolver, respecto al mandato con representación, nos permitimos glosar de la Resolución del Tribunal Constitucional Nº 1492-2003-AA/TC, los siguientes fundamentos jurídicos:

           

STC N°1492-2003-AA/TC

“15.  Con relación a que la recurrente no puede ser considerada como responsable solidaria para efectos del pago de la multa impuesta, este Colegiado estima que la Agencia de Aduanas Despachos Ilo S.A. actuó en representación e interés de su representado, Importadora Tony Toys S.R.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 99.º del Decreto Legislativo N.º 809, que expresamente señala que: “El acto por el cual el dueño, consignatario o consignante encomienda el despacho aduanero de sus mercancías a un Agente de Aduana, que lo acepta por cuenta y riesgo de aquellos, es un mandato con representación que se regulará por esta Ley y el Reglamento y en lo no previsto en ella por el Código Civil.” Tal dispositivo debe concordarse con el artículo 98. º de la referida norma, que dispone que: “Los representantes legales de las Agencias de Aduanas, persona natural o jurídica, son responsables solidarios con su comitente por los cargos que se formulen como consecuencia de los actos aduaneros en que hayan participado directamente”.

16.  Al respecto, con fecha 20 de febrero de 1997, se otorgó el levante de la inmovilización de la mercadería del contenedor MAEU-607279-3, mediante el Acta de Levante de Inmovilización N.º 120-97, obligándose el agente de ADUANAS a no violentar los sellos de seguridad del contenedor hasta que el personal de la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera realice la verificación física de la mercadería  en el almacén de la Importadora Tony Toys S.R.L.; sin embargo, el mismo día, al momento de la verificación, se detectó que los sellos habían sido rotos, lo cual quedó asentado en el Acta de Verificación y Constatación de Hechos.

17.  En torno a ello, este Tribunal Constitucional considera que la obligación asumida por la Agencia de Aduanas Despachos Ilo S.A. se enmarca dentro de los límites de las facultades de representación conferidas por su representado.

Es pertinente precisar que el sellado de los contenedores, el acta de inmovilización de levante, así como la obligación de mantener intacto los sellos de seguridad, hasta la verificación y reconocimiento físico de la mercadería, forman parte de los trámites aduaneros comunes, inherentes a la labor de las agencias de aduanas, y a los cuales están facultados como representantes del importador, razón por la que dicha representación produce un efecto directo respecto del representado, conforme a lo establecido por el artículo 160.º del Código Civil, siendo la propia demandante la que debe responder por el incumplimiento del compromiso asumido por su representante, quien, además, por mandato expreso de la ley, es responsable solidario con ella.”

46.- En consecuencia, al ser írrita la infracción establecida en el numeral 5.literal d) del Artículo 103° de D.S.129-2004-EF; en la medida que no existe ninguna obligación omitida o incumplida por el agente de aduana, la convierte en inaplicable por ilegítima y a consecuencia de ello, la sanción indicada en el rubro D numeral 5 de la “tabla de sanciones” correspondiente a ella correría el mismo destino, sin perjucio de invocar su inconstitucionalidad.

Por consiguiente, vuestro despacho se servirá ordenar a quien corresponda se nos devuelva el dinero cobrado arbitrariamente con los intereses de ley.