viernes, 19 de julio de 2013

ASIGNEN SUBPARTIDA NACIONAL ERRADA COMO INFRACCIÓN ILEGITIMA

& DE LA RESERVA DE LEY e INAPLICABILIDAD de LA INFRACCIÓN ILEGITIMA

4.- Sobre la inaplicabilidad de la arbitraria infracción determinada en el numeral 5), literal d) del Artículo 103° del D.S.1029-2004-EF-TUOLGA D.L.809, hemos de recordar que la misma fue rechazada y denunciada por nosotros en nuestro expediente de reclamación N° xxxxxx de fecha xxxxxx, item I “fundamentos de hecho”, desarrollando la argumentación sustentatoria en sus incisos I.1 al I.4-f).
Pues bien, en esta ocasión ampliaremos en algo más, lo que ya expusimos acerca de la calificación de una “infracción”.
En tal sentido, estimamos pertinente traer a colación la definición de INFRACCIÓN que estuvo prevista en el Artículo 185° del derogado D.S.045-94-EF TUOLGA D.L. 722, señalando lo siguiente:
“Se incurre en infracción administrativa aduanera cuando por acción u omisión, desprovista de dolo, se incumple las disposiciones de la presente ley, su reglamento y demás normas cuya aplicación corresponda a la aduana”

En vista que dicho texto ya no existe, hemos de recurrir a la cuarta disposición complementaria del D. S. 129-2004-EF TUOLGA del D. L. 809, la cual establece que, en lo no previsto en dicha Ley o su Reglamento, se aplicará supletoriamente las disposiciones del Código Tributario.
En tal sentido, nos remitiremos en forma supletoria al Código Tributario para encontrar la definición de “Infracción” y su forma de relacionarse con el tipo de obligación que la sustenta y la conecta.
Efectivamente, es en dicho Código en su TITULO I, Artículo 164°, donde se define el concepto de infracción tributaria estableciendo:

            Artículo 164°.- CONCEPTO DE INFRACCIÓN TRIBUTARIA

 “Es infracción Tributaria, toda acción u omisión que importe la violación de normas tributarias, siempre que se encuentre tipificada como tal en el presente Título o en otras leyes o decretos legislativos.”;

Más adelante, el mencionado Código en sus artículos 172° al 178° señala las infracciones que se originan por el incumplimiento de las obligaciones señaladas en dicho cuerpo legal en forma expresa y fácilmente entendible. Así tenemos:

Artículo 172º.- TIPOS DE INFRACCIONES TRIBUTARIAS :
Las infracciones tributarias se originan por el incumplimiento de las obligaciones siguientes: (…)

Artículo 173°.-INFRACCIONES RELACIONADAS CON LA OBLIGACIÓN DE INSCRIBIRSE:
Constituyen infracciones relacionadas con la obligación de: inscribirse, (..)

Artículo 174°.-INFRACCIONES RELACIONADAS CON LA OBLIGACIÓN DE EMITIR, OTORGAR (…) :
Constituyen infracciones relacionadas con la obligación de: emitir,otorgar (…)

Y así sucesivamente, hasta el Art.178° que dice:

Artículo 178°.-INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO   DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS
Constituyen infracciones relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones tributarias”: (…)

Como se podrá apreciar, en aplicación de la normatividad precedente dirigida y entendida como referida a la ilegítima infracción cuestionada, queda claro que, si quisiéramos extrapolar a la Ley de General de Aduanas la explícita fórmula configurada en los artículos 172° al 178° del Código Tributario, obtendríamos el texto siguiente:
            Ley General de Aduanas:
Artículo103°- INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 100° DE LA LEY:
            d) Los agentes de aduana:
            “Constituyen infracciones relacionadas con la obligación de”: (“Asignar una subpartida nacional correcta por cada mercancía declarada”);

Siendo así, la hipotética fórmula literal que antecede, extrapolada del Código Tributario, constituiría la representación ideal para la infracción cuestionada emulando en estricto el procedimiento seguido por dicho Código para conectar y relacionar las obligaciones con las infracciones que el mismo regula.
Pero, sin embargo, nos encontraríamos con que dicha fórmula no se podría convertir en realidad si quisiéramos adaptarla a la Ley de Aduanas debido a que es un imposible jurídico. Y es un imposible jurídico, por la sencilla razón de que NO existe la obligación que se menciona en esa representación, tal como lo hemos manifestado en todas las instancias.

Es un imposible jurídico, porque NO hay modo o manera en que se pudiera presentar la figura aquella definida como infracción, esto es, la: “Acción u omisión que importe la violación de normas tributarias” (normas aduaneras para el caso) que acertadamente grafica la definición de INFRACCIÓN a que se refiere el Art.164° del Código Tributario citado.

Es un imposible jurídico, porque por mandato del Artículo 2.24 incisos a) y d) de la Constitución, las infracciones SÓLO se originan por incumplimiento u omisión de obligaciones o prohibiciones establecidas por ley y dictadas con anterioridad al hecho causante de la infracción; y, en este caso, como es evidente, NO hay obligación que esté previamente descrita, señalada de forma expresa e inequívoca, como mandato imperativo de cumplir en la Ley de Aduanas o “en otras leyes o decretos legislativos” que se tengan que acatar, o en su caso, omitir o incumplir para que se pudiera configurar la infracción señalada en el artículo 103 d).5 del D.S. 129-2004-EF TUOLGA del D. Legislativo 809.

15.-Ante el panorama descrito, tenemos luego que el legislador delegado que elaboró y generó el D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809 en lo que corresponde a la obligación de: “Asignar una subpartida nacional correcta por cada mercancía declarada”, no ha cumplido con determinar dicho acto; es decir, ha omitido crear tal obligación en el texto de su artículo 100° “de las obligaciones de los agentes de aduana.”
Continuando en esa dirección, entonces, debemos denunciar que, pretender llenar ese vacío de la ley material mediante dispositivos administrativos adjetivos de procedimiento que no generan derecho, como el instructivo para rellenar el formulario “DUA”, situados en el quinto o sexto nivel en la escala descrita por la pirámide de Kelsen, significaría un atentado a la reserva de ley y a la jerarquía de las normas de los artículos 2.24.a) y 51 de la Constitución respectivamente; quebraría la coherencia del  ordenamiento jurídico y convertiría en inexistente la separación de poderes prevista en el artículo 43 de la norma citada, en la medida que ya no se necesitaría de las leyes creadas en el Poder Legislativo; pues, aparte que desbordaría el principio de unidad de materia, esta reserva de ley prevista para las obligciones, podría ser sustituida por Manuales, Instructivos, Procedimientos o Circulares emitidas por la Administración Aduanera, lo cual devendría en anarquía, desorden y caos en el Ordenamiento Jurídico de la Nación.
En ese sentido, el “instructivo” para el llenado del formato “A” de la Declaración Única de Aduanas –DUA- que la Administración pretende utilizar como fuente de obligaciones para justificar la existencia de la ilegítima infracción cuestionada, tanto por su condición de norma administrativa secundaria como por su carácter procedimental adjetivo, no resultaría admisible para sustituir el mandato imperativo de una ley de carácter sustantivo en la creación de obligaciones. Lo impide el principio de reserva de ley. 

Por consiguiente, a todas luces se percibe claramente la violación del Principio de Reserva de Ley al calificar el tipo infraccionable señalado en el artículo 103.d) 5 de la mencionada Ley de Aduanas, sin contar con un supuesto apropiado, esto es, sin que previamente se cuente en la misma Ley, o en otra, con la debida obligación que le pudiera brindar una relación de correlato o de correspondencia, de conexidad y de causalidad para poder validar su ilegítima existencia.
En otras palabras, la ley o el legislador no puede calificar una infracción si antes de ello no ha creado o establecido la obligación de hacer o no hacer en la misma ley o en otra anterior, cuyo incumplimiento u omisión podrían dar lugar al tipo infraccional que lo haría acreedor a la sanción fijada en la misma ley u otra posterior.
Estamos hablando entonces, de la tetralogía legal de: ley previa, ley cierta, ley escrita y ley estricta, empleada por la jurisprudencia y la doctrina en torno a las garantías del derecho penal aplicables y aplicadas con ciertos matices -mutatis mutandis- al procedimiento administrativo sancionador, que compendiamos de la siguiente manera:
a) Lex scripta: como el mandato de escritura y reserva de ley en materia penal.
b) Lex praevia: como el mandato de irretroactividad de las leyes penales.
c) Lex certa: como el mandato de determinación o taxatividad, a la vez, como fundamento en la limitación impuesta a las normas penales a acudir a normas extrapenales.
d) Lex stricta: como la prohibición de analogía o interpretación extensiva por parte de los jueces y Tribunales y, en general, la exigencia en el cumplimiento escrupuloso del principio de Reserva y el de legalidad a la hora de aplicar el procedimiento sancionatorio.

Del párrafo anterior se puede colegir que el principio de determinación de los tipos infraccionales constituye junto al principio de reserva de ley, el contenido sustancial del principio superior de legalidad en su fase de creación impositiva, y, por tanto, este contenido es constitucionalmente imprescindible para el establecimiento de prohibiciones y obligaciones mediante ley.No admite normas infralegales y menos normas administrativas adjetivas secundarias infrarreglamentarias y procedimentales para su establecimiento.

Al respecto, en nuestro apoyo traeremos a colación a Bidart Campos, que en -“Manual de la Constitución Reformada” t. I, pág.514 y ss- sostiene que, vinculado con el propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad.  El cual la constitución Argentina lo formula expresamente en la segunda parte de su Artículo 19° donde se consigna la reserva de ley que dice: (...). “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
En ese sentido Bidart Campos se pronuncia diciendo:
            “El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o impersonalidad del poder y             al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres lo cual es inevi            table sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico esta ble            cido en las normas legales...La finalidad del principio de legalidad es afianzar laseguridad indi   vidual de los gobernados.
            La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer             de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisionessorpresivas que de pendan solamente de la voluntad ocasional de quien manda… Aplicado a los hombres significa que         una vez que la ley  ha regulado la conducta de los mismos con loque les manda o les impide ha  cer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo que  no está prohibido.”

Con estos conceptos doctrinales, que hacemos propios, pues complementan nuestro pensamiento expuesto a través de las argumentaciones previas, concluimos esta parte que trató sobre la ilegitimidad de la infracción establecida en el numeral 5) literal d) del Artículo 103° del D.S.129-2004-EF Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas aprobada por Decreto Legislativo N°809.

En esa dirección y por las consideraciones expuestas, rogamos a vuestro despacho se sirva declarar inaplicable la infracción aludida, improcedentes las sanciones de multa y ordenar a quien corresponda la devolución de nuestro dinero conculcado coercitivamente con los intereses de ley.


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