& DE LA RESERVA DE
LEY e INAPLICABILIDAD de LA INFRACCIÓN ILEGITIMA
4.- Sobre la
inaplicabilidad de la arbitraria infracción determinada en el numeral 5),
literal d) del Artículo 103° del D.S.1029-2004-EF-TUOLGA D.L.809, hemos de
recordar que la misma fue rechazada y denunciada por nosotros en nuestro
expediente de reclamación N°
xxxxxx de fecha xxxxxx, item I “fundamentos de hecho”, desarrollando la
argumentación sustentatoria en sus incisos I.1 al I.4-f).
Pues bien, en esta
ocasión ampliaremos en algo más, lo que ya expusimos acerca de la calificación
de una “infracción”.
En tal sentido,
estimamos pertinente traer a colación la definición de INFRACCIÓN que estuvo
prevista en el Artículo 185° del derogado D.S.045-94-EF TUOLGA D.L. 722,
señalando lo siguiente:
“Se incurre en
infracción administrativa aduanera cuando por acción u omisión, desprovista de
dolo, se incumple las disposiciones de la presente ley, su reglamento y demás
normas cuya aplicación corresponda a la aduana”
En vista que dicho
texto ya no existe, hemos de recurrir a la cuarta disposición complementaria
del D. S. 129-2004-EF TUOLGA del D. L. 809, la cual establece que, en lo no
previsto en dicha Ley o su Reglamento, se aplicará supletoriamente las
disposiciones del Código Tributario.
En tal sentido, nos
remitiremos en forma supletoria al Código Tributario para encontrar la
definición de “Infracción” y su forma
de relacionarse con el tipo de obligación que la sustenta y la conecta.
Efectivamente, es en
dicho Código en su TITULO I, Artículo 164°, donde se define el concepto de
infracción tributaria estableciendo:
Artículo 164°.- CONCEPTO DE
INFRACCIÓN TRIBUTARIA
“Es infracción Tributaria, toda acción u
omisión que importe la violación de normas tributarias, siempre que se
encuentre tipificada como tal en el presente Título o en otras leyes o decretos
legislativos.”;
Más adelante, el
mencionado Código en sus artículos 172° al 178° señala las infracciones que se
originan por el incumplimiento de las obligaciones señaladas en dicho cuerpo
legal en forma expresa y fácilmente entendible. Así tenemos:
Artículo 172º.- TIPOS DE INFRACCIONES TRIBUTARIAS :
Las infracciones
tributarias se originan por el incumplimiento de las obligaciones siguientes: (…)
Artículo 173°.-INFRACCIONES RELACIONADAS CON LA OBLIGACIÓN DE
INSCRIBIRSE:
Constituyen infracciones relacionadas con la
obligación de: inscribirse, (..)
Artículo 174°.-INFRACCIONES
RELACIONADAS CON LA OBLIGACIÓN DE EMITIR, OTORGAR (…) :
“Constituyen
infracciones relacionadas con la obligación de: emitir,otorgar (…)
Y así sucesivamente,
hasta el Art.178° que dice:
Artículo 178°.-INFRACCIONES
RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES TRIBUTARIAS
“Constituyen infracciones relacionadas con el cumplimiento de las
obligaciones tributarias”:
(…)
Como se podrá
apreciar, en aplicación de la normatividad precedente dirigida y entendida como
referida a la ilegítima infracción cuestionada, queda claro que, si quisiéramos
extrapolar a la Ley de General de Aduanas la explícita fórmula configurada en
los artículos 172° al 178° del Código Tributario, obtendríamos el texto
siguiente:
Ley General de Aduanas:
Artículo103°- INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 100° DE LA LEY:
d) Los agentes de
aduana:
“Constituyen infracciones relacionadas con la obligación de”:
(“Asignar una subpartida nacional correcta por cada mercancía declarada”);
Siendo así, la hipotética fórmula literal que antecede, extrapolada del
Código Tributario, constituiría la representación ideal para la infracción
cuestionada emulando en estricto el procedimiento seguido por dicho Código para
conectar y relacionar las obligaciones con las infracciones que el mismo
regula.
Pero, sin embargo, nos encontraríamos con que dicha fórmula no se podría
convertir en realidad si quisiéramos adaptarla a la Ley de Aduanas debido a que
es un imposible jurídico. Y es un imposible jurídico, por la sencilla razón de
que NO
existe la obligación que se menciona en esa representación, tal
como lo hemos manifestado en todas las instancias.
Es un imposible jurídico, porque NO hay modo o manera en que se pudiera
presentar la figura aquella definida como infracción, esto es, la: “Acción u omisión que importe la
violación de normas tributarias” (normas aduaneras para el caso) que
acertadamente grafica la definición de INFRACCIÓN a que se refiere el Art.164°
del Código Tributario citado.
Es un imposible jurídico, porque por mandato del Artículo 2.24 incisos a) y
d) de la Constitución, las infracciones SÓLO se originan por incumplimiento u
omisión de obligaciones o prohibiciones establecidas
por ley y dictadas con anterioridad al hecho causante de la infracción; y,
en este caso, como es evidente, NO hay
obligación que esté previamente descrita, señalada de forma expresa e
inequívoca, como mandato imperativo de cumplir en la Ley de Aduanas o “en otras leyes o decretos legislativos”
que se tengan que acatar, o en su caso, omitir o incumplir para que se pudiera
configurar la infracción señalada en el artículo 103 d).5 del D.S. 129-2004-EF
TUOLGA del D. Legislativo 809.
15.-Ante el panorama
descrito, tenemos luego que el legislador delegado que elaboró y generó el
D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809 en lo que corresponde a la obligación de: “Asignar una subpartida nacional correcta
por cada mercancía declarada”, no ha cumplido con determinar dicho acto; es
decir, ha omitido crear tal obligación en el texto de su artículo 100° “de las obligaciones de los agentes de
aduana.”
Continuando en esa
dirección, entonces, debemos denunciar que, pretender llenar ese vacío de la
ley material mediante dispositivos administrativos adjetivos de
procedimiento que no generan derecho, como el instructivo para rellenar el
formulario “DUA”, situados en el quinto o sexto nivel en la escala descrita por
la pirámide de Kelsen, significaría un atentado a la reserva de ley y a
la jerarquía de las normas de los artículos 2.24.a) y 51 de la Constitución
respectivamente; quebraría la coherencia del
ordenamiento jurídico y convertiría en inexistente la separación de
poderes prevista en el artículo 43 de la norma citada, en la medida que ya no se necesitaría de las leyes creadas
en el Poder Legislativo; pues, aparte que desbordaría el principio de
unidad de materia, esta reserva de ley prevista para las obligciones, podría
ser sustituida por Manuales, Instructivos, Procedimientos o Circulares emitidas
por la Administración Aduanera, lo cual devendría en anarquía, desorden y caos
en el Ordenamiento Jurídico de la Nación.
En ese sentido, el
“instructivo” para el llenado del
formato “A” de la Declaración Única de Aduanas –DUA- que la Administración
pretende utilizar como fuente de obligaciones para justificar la existencia de
la ilegítima infracción cuestionada, tanto por su condición de norma
administrativa secundaria como por su carácter procedimental adjetivo, no
resultaría admisible para sustituir el mandato imperativo de una ley de
carácter sustantivo en la creación de obligaciones. Lo impide el principio de
reserva de ley.
Por consiguiente, a
todas luces se percibe claramente la violación del Principio de Reserva de
Ley al calificar el tipo infraccionable señalado en el artículo 103.d) 5 de
la mencionada Ley de Aduanas, sin contar con un supuesto apropiado, esto es,
sin que previamente se cuente en la misma Ley, o en otra, con la debida
obligación que le pudiera brindar una relación de correlato o de
correspondencia, de conexidad y de causalidad para poder validar su ilegítima
existencia.
En otras palabras, la
ley o el legislador no puede calificar una infracción si antes de ello no ha
creado o establecido la obligación de hacer o no hacer en la misma ley o en
otra anterior, cuyo incumplimiento u omisión podrían dar lugar al tipo
infraccional que lo haría acreedor a la sanción fijada en la misma ley u otra
posterior.
Estamos hablando
entonces, de la tetralogía legal de: ley previa, ley cierta, ley escrita y ley
estricta, empleada por la jurisprudencia y la doctrina en torno a las garantías
del derecho penal aplicables y aplicadas con ciertos matices -mutatis mutandis- al procedimiento
administrativo sancionador, que compendiamos de la siguiente manera:
a) Lex
scripta: como el mandato de escritura y reserva de ley
en materia penal.
b) Lex
praevia: como el mandato de irretroactividad de las
leyes penales.
c) Lex
certa: como el mandato de determinación o
taxatividad, a la vez, como fundamento en la limitación impuesta a las normas
penales a acudir a normas extrapenales.
d) Lex
stricta: como la prohibición de analogía o
interpretación extensiva por parte de los jueces y Tribunales y, en general, la
exigencia en el cumplimiento escrupuloso del principio de Reserva y el de
legalidad a la hora de aplicar el procedimiento sancionatorio.
Del párrafo anterior se puede colegir que el
principio de determinación de los tipos infraccionales constituye junto al
principio de reserva de ley, el contenido sustancial del principio superior
de legalidad en su fase de creación impositiva, y, por tanto, este contenido es
constitucionalmente imprescindible para el establecimiento de prohibiciones y
obligaciones mediante ley.No admite normas infralegales y menos normas administrativas
adjetivas secundarias infrarreglamentarias y procedimentales para su
establecimiento.
Al respecto, en nuestro apoyo traeremos a
colación a Bidart Campos, que en -“Manual de la Constitución Reformada” t. I,
pág.514 y ss- sostiene que, vinculado con el propósito de seguridad que
persigue el constitucionalismo moderno, se halla el principio de
legalidad. El cual la constitución
Argentina lo formula expresamente en la segunda parte de su Artículo 19° donde
se consigna la reserva de ley que dice: (...). “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
En ese sentido Bidart Campos se pronuncia
diciendo:
“El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización
o impersonalidad del poder y al
de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por
hombres lo cual es inevi table
sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden
jurídico esta ble cido en las normas legales...La finalidad del principio
de legalidad es afianzar laseguridad indi vidual
de los gobernados.
La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de
forma que los hombres puedan conocer de
antemano lo que tienen que hacer u
omitir, y quedar exentos de decisionessorpresivas que de pendan solamente de la voluntad ocasional de
quien manda… Aplicado a los hombres significa que una vez que la
ley ha regulado la conducta de los mismos
con loque les manda o les impide ha cer,
queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido
todo lo que no está prohibido.”
Con estos conceptos doctrinales, que hacemos
propios, pues complementan nuestro pensamiento expuesto a través de las
argumentaciones previas, concluimos esta parte que trató sobre la ilegitimidad
de la infracción establecida en el numeral 5) literal d) del Artículo 103° del
D.S.129-2004-EF Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas aprobada por
Decreto Legislativo N°809.
En esa dirección y por las consideraciones expuestas,
rogamos a vuestro despacho se sirva declarar inaplicable la infracción aludida,
improcedentes las sanciones de multa y ordenar a quien corresponda la
devolución de nuestro dinero conculcado coercitivamente con los intereses de
ley.
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