viernes, 19 de julio de 2013

INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNOS ARTÍCULOS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1053

&  ANALISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y/O LEGITIMIDAD DE ALGUNOS ARTICULOS
      DEL DECRETO LEGISLATIVO 1053 LEY GENERAL DE ADUANAS:
III 1.-  COMENTARIOS A LA DELEGACION PARA LEGISLAR EN LA MATERIA

                                No obstante que, de la lectura de la parte considerativa de la Ley General de Aduanas Decreto Legislativo 1053 puede apreciarse en su redacción una transgresión a los parámetros establecidos en el artículo 2.2.2 de la ley 29157, pues debió referirse y circunscribirse a desarrollar lo establecido por su artículo 2.2.1 “Facilitación del comercio” en la parte que le corresponde y; que, sin embargo, el poder ejecutivo no lo mencionó en su texto introductivo ni tampoco se cirscuncribió a él y; que, en lugar de emitir una norma específica sobre el capítulo 5 del TLC y su protocolo de enmienda denominado “Administración Aduanera y Facilitación del Comercio”, o modificar la legislación anterior y; que, en vez de ello, el Poder Ejecutivo optó por redactar una nueva Ley General de Aduanas,  no estimamos pertinente,  en esta parte introductoria, objetar las formas  inconstitucionales del mencionado Decreto Legislativo 1053, como mas adelante si lo haremos.
                 
 Empero, ya que el Poder Ejecutivo optó por redactar una nueva Ley General de Aduanas, la cual contiene tantos o mas errores y arbitrariedades que la Ley que derogó, es menester hacer una relación detallada y explicada de los mismos para tratar que el Tribunal Constitucional declare su inaplicabilidad en lo que sea pertinente.

& ARTICULOS INCONSTITUCIONALES O ILEGALES DEL D.L.1053

Por considerar  al  ARTICULO 189° en su segundo párrafo, como el más emblemático en orden de arbitrariedad de todo el articulado de dicha Ley, este será visto en primer término y trataremos de demostrar su inconstitucionalidad por la forma y por el fondo.
Posteriormente seguiremos con el ARTICULO 2° definicion de : “Declaración Aduanera”, de “Declarante” y de “Destinación Aduanera”;  ARTICULO 19° “obligaciones” incisos a) b) c) y d); ARTICULO 151° párrafo final intereses moratorios a tributos;  ARTICULO 192° Infracciones: Literal b) numerales 4.- y 5.-, literal c) en su totalidad, que guardan cierta relación entresi. Luego veremos el ARTICULO 193° que versa sobre intereses moratorios a las multas ; y seguidamente sobre el régimen de incentivos de los ARTICULOS: 200°,201°,202°; y  por último trataremos el ARTICULO 204° que trata la gradualidad de sanciones por Resolución de la Administración Aduanera.  

VI .- COMENTARIOS SOBRE LA ILEGITIMIDAD Y/O INCONSTITUCIONALIDAD
         DE ALGUNOS ARTICULOS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1053

PRIMERO.-  Con la finalidad de analizar el segundo párrafo del artículo 189° del     Decreto Legislativo 1053 es menester transcribir el mencionado artículo:

Artículo 189º.- Determinación de la infracción
“La infracción será determinada en forma objetiva y podrá ser sancionada,(..), o inhabilitación para ejercer actividades”.

La Administración Aduanera aplicará las sanciones por la comisión de infracciones, de acuerdo con las Tablas que se aprobarán por Decreto Supremo.”

De la lectura del SEGUNDO párrafo citado podemos advertir con claridad la violación a la Constitución por la forma:

     1.- Porque la ley 29157  delegó al Poder Ejecutivo facultad de legislar sobre materias específicas con la finalidad de facilitar  la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos. En tal sentido el producto de la delegación de facultades solamente debía contemplar las facilidades al comercio que ADUANAS prestaría para cumplir con el TLC Perú-Estados Unidos, que fácilmente pudo haberse realizado mediante legislación específica o modificando los artículos pertinentes de la Ley de Aduanas anterior sin necesidad de promulgar un nuevo dispositivo con carácter de “Ley General”.  En vista de esto se puede apreciar que el poder ejecutivo ha rebasado los límites impuestos por la ley 29157 violando así la especificidad establecida en el Art. 104° de la Constitución Política, pues dicha ley 29157 no autorizó al poder ejecutivo a legislar en materia sancionatoria.  Materia que, obviamente, no tiene nada que la pueda relacionar con las facilidades al comercio a que se contrae dicha ley delegatoria de facultades legislativas.
En tal caso se habría desconocido el “principio de unidad de materia en la ley, porque el debate del dictamen del caso debió haber versado sobre una determinada materia de comercio exterior en general y, en cambio, se ha dado espacio inoportuna e inopinadamente a una disposición sancionatoria en particular, mediante norma infralegal, subrepticiamente introducida en la segunda parte del Artículo 189° la cual, no obstante su relación derivada del tema central del proyecto de Decreto Legislativo, sobre “facilidades al comercio”, respondería en realidad a una materia distinta con su propia reserva de ley,  sobre la cual no habría existido debate ni posibilidad efectiva de que el mismo se realizase debido a que tal función se sub-delegó directamente a la Administración Aduanera, repitiéndose lo sucedido en Diciembre de 1995, con la segunda parte del Artículo 102° del Decreto Legislativo N° 809 que se publicó quebrando todos los cánones en cuanto a función legislativa sancionatoria se refiere, pues hasta antes de ese momento las sanciones se imponían mediante Decretos Legislativos en el mismo cuerpo de la Ley de Aduanas, normalmente aceptados  por el Congreso de la República, como los DD.LL. 503 y 722.
En la misma línea cuando decimos respetar el principio, “de unidad de materia en la ley”,  que hemos compendiado de la Corte Constitucional de Colombia, significa:
Significa que todas las disposiciones o artículos que integran una ley deben guardar correspondencia conceptual con su núcleo temático, el cual a su vez se deduce del título de la misma. En ese sentido, la unidad de materia contribuye a consolidar el principio de la seguridad jurídica porque, por un lado asegura la coherencia interna de las leyes, las cuales no obstante que pueden tener diversidad de contenidos temáticos, deben contar siempre con un núcleo de referencia que les de unidad y que permita que sus disposiciones se interpreten de manera sistemática, y por otro, evita que se introduzcan subrepticiamente textos contrarios a su espíritu y que, sobre la misma materia se multipliquen las disposiciones, en distintos cuerpos normativos, con el riesgo de que se produzcan inconsistencias, regulaciones ocultas e incertidumbre para los operadores jurídicos”.

Empero, en el supuesto negado que, por la amplitud y generalidad de la delegación de facultades específicas, se pudiera argüir que sí existió dicha facultad, entonces, “las tablas de sanciones”  debieron haber sido  aprobadas de facto por Decreto Legislativo y  no por el Decreto Supremo 031-2009-EF.
2.-  Así también,  porque  el  vicio detectado infringe el principio de legalidad y el principio de reserva de ley previsto en el el artículo 2.24.d) in fine de la Constitución Política y a consecuencia de ello la violación de la seguridad jurídica, del ordenamiento jurídico de la Nación y del principio de separación de poderes señalado en los artículos 38 y 43 respectivamente, de la misma norma suprema.
3.-En el mismo sentido, resulta inconstitucional porque si mediante disposición de la Norma Suprema sólo por ley se pueden aplicar sanciones y si al respecto aplicamos la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege,”, tenemos entonces que la legalidad  es un límite a la potestad punitiva del Estado; que la legalidad en sentido formal implica la reserva absoluta de ley; y en sentido material  implica la prohibición de que la Administración dicte normas sancionatorias.
 Por consiguiente, la derivación para sancionar por Decreto Supremo establecida en la segunda parte del Artículo 189° del D.L.1053 que, sin establecer condiciones regulatorias de control y fiscalización, inconstitucionalmente, provee de carta blanca a la Administración Aduanera para ejercer su potestad sancionatoria sin límites ni parámetros de ninguna especie sobre los operadores de comercio exterior, lo cual es un exceso inapropiado en un estado constitucional de derecho, en el cual se proscribe el abuso del mismo conforme a lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 103 de la Carta: “La Constitución no ampara el abuso del derecho”
En tal sentido, la norma cuestionada deviene en ilegítima e inconstitucional, ante el nulo escrutinio del Poder Legislativo,- en especial de los congresistas a cargo de la Comisión de Constitución que en cumplimiento de los artículos 76°,81° y 90° del Reglamento del Congreso  tuvo como misión y obligación verificar los decretos legislativos provenientes de la delegación otorgada por Ley 29157  que, al no hacerlo, lamentablemente abdicó de una de las funciones que por mandato constitucional le ha encargado la votación del Pueblo, ante el evidente sinsentido del texto contenido en la segunda parte del Artículo 189º del Decreto Legislativo 1053, que en ése extremo, ha excedido los límites que derivan de la propia Constitución en materia de especificidad de la delegación para legislar y en la reserva de Ley, pues el legislador delegado –Ministerio de Economía y Finanzas- dando amplísima discrecionalidad a la Superintendencia Nacional de Aduanas, ha establecido socapadamente, sin ningún parámetro limitativo, que sea esa entidad la que disponga la creación de sanciones y las modificaciones a las mismas; lo que se presenta como una remisión normativa en blanco o de deslegalización, al permitir que sea dicha administración aduanera, ni siquiera el MEF, la que finalmente establezca y determine la materia sancionatoria constitucionalmente reservada a la Ley,  haciendo de juez y parte, vulnerando con ello además el Principio de Jerarquía normativa de la Constitución y de Separación de Poderes, originando caos y anarquía en la imposición y regulación de sanciones a los operadores de comercio exterior .
 Añadiremos como comentario adicional, la percepción de desasosiego, desconcierto y de incertidumbre jurídica que se siente  en el entorno de los operadores de comercio exterior decepcionados por la continua sumisión del Congreso para delegar sus funciones legislativas al Poder Ejecutivo, mas, cuando su Comisión de Constitución no detecta y deja pasar inadvertidamente las proposiciones sancionatorias inconstitucionales introducidas inconsultamente, de contrabando,  en el texto general de los decretos legislativos expedidos por el Ministerio de Economía y Finanzas en favor  de la Superintendencia de Aduanas  para que esta entidad quede facultada para crear e imponer sanciones mediante norma infralegal, tal como se ha venido haciendo en repetidas ocasiones desde 1996 con el Decreto Legislativo 809, Artículo 102°, segundo párrafo, cuyo texto dió a luz la primera “tabla de sanciones” D.S.122-96-EF, el que luego fue sustituido  por el D.S.013-2005-EF y este a su vez remplazado por la actual “tabla de Sanciones” D.S.031-2009-EF, con el cual se completan mas de 16 años de  inconstitucionalidad en esta materia, pues todos ellos entraron en vigencia sin solución de continuidad, es decir, sin interrupciones en su aplicación, conservando su esencia ilegítima a lo largo de la historia con sanciones absolutamente desproporcionadas contraviniendo los “Principios de la potestad sancionadora”  a que se contrae el artículo 171° del Código Tributario  que dice:
                         “La Administración Tributaria ejercerá su facultad de imponer sanciones de acuerdo con             los principios de legalidad, tipicidad, non bis in idem, proporcionalidad, no concurrencia de                infracciones, y otros principios aplicables.” y;
 soslayando el Principio de Razonabilidad”  previsto y desarrollado en la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley 27444, Título Preliminar Art.IV -1.4. . que establece:
            1.4. Principio de razonabilidad.- “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando            creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan         restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad             atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la         satisfacción de su cometido.”
Esta misma Ley, estimada por el Tribunal Constitucional como “Ley de Desarrollo Constitucional”,  en su Artículo 230 , concordante con su Artículo 229.2 establece los principios y garantías que todas las entidades públicas deberán observar necesaria-mente para la aplicación de la potestad sancionadora administrativa, de los cuales estimamos apropiado citar los siguientes principios:
            1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad         sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a      título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso     habilitarán a disponer la privación de libertad.
            3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta           sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas   nfringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser    proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los             siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
            a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
            b) EI perjuicio económico causado;
            c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
            d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
            e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
            f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

&  DE LA APLICACIÓN EN LA LEY DE ADUANAS DELOS PRINCIPIOS DE RESERVA DE LEY, DE             RAZONABILIDAD Y SUS CRITERIOS DE GRADUACION PREVISTOS EN LA LEY 27444

            Estos principios y los criterios de graduación  a que se refiere el párrafo precedente, no han sido tomados en consideración por quienes en materia aduanera legislaron con relación a la tetralogía: “prohibición -/- obligación -/- infracción -/- sanción”  inherente a todo el ius puniendi del estado; potestad sancionatoria de la Administración que, en sus dos vertientes, administrativa y penal debe mantener la unidad material de la naturaleza del ius puniendi estatal y la necesidad de respetar en su ejercicio los principios que al efecto ha acogido la Constitución Política y que se entienden, por efecto de los principios de supremacía constitucional y de fuerza normativa de la Constitución previsto en su artículo 51, como parte integrante del actual ordenamiento jurídico.
Dada la evidente naturaleza común de fuentes entre la vertiente penal y administrativa, en su ejercicio se debe respetar los mismos principios de reserva de ley previa, legalidad ,taxatividad, tipicidad, ne bis in idem y presunción de inocencia entre otros.
Siendo así, aunque exista una dualidad de sistemas represivos del Estado, en ambos casos, por su unidad de materia, aunque el procedimiento sea distinto, se han de respetar estos principios de fondo porque  es el mismo ius puniendi del Estado el que actúa.
 Entonces, los principios conocidos generalmente como del derecho penal, hay que considerarlos como principios generales del derecho sancionador, y tales principios tradicionales del derecho penal se aplicarán mutatis mutandis a la esfera sancionatoria administrativa.
En tal sentido, en virtud del principio de reserva de ley y de legalidad exigibles para las sanciones, ninguna resolución administrativa que imponga una sanción podría sustentarse en una  norma infralegal, tal como un reglamento, una Tabla de Sanciones, una Resolución Ministerial o una directiva, un instructivo o una circular. Una sanción impuesta a partir de un "tipo" configurado en norma infralegal resulta claramente inconstitucional.
 No es jurídicamente admisible considerar a los reglamentos, resoluciones administrativas de todo orden, instructivos o circulares como fuente de una conducta sancionable administrativamente pues no tienen la jerarquía constitucional suficiente ni pueden exhibir la separación de poderes apropiada para sustituir y reemplazar la reserva de Ley y; sobre todo, que la Administración para aplicar sanciones a los administrados,  forzosamente deberá cumplir con todos los principios que provienen de la vertiente del Derecho Penal, especialmente con los principios de proporcionalidad
(-Arts. VIII y X Princps.Grls. Cód.Penal -) y de razonabilidad ; y entre ellos, “los criterios de graduación”  establecidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General citados supra.  
Ahora bien, aún cuando se legisla sobre “Gradualidad” en el Artículo 204° del D.L. N° 1053 Ley General de Aduanas, y se dice :
            “Las sanciones establecidas en la presente Ley podrán ser aplicadas      gradualmente en la forma y condiciones que establezca la Administración           Aduanera”  ; (Ver Resolución de Superintendencia N°473-2012/SUNAT/A publicada el 17/10/2012 en la                                                    argumentación contra el art.204°).
Nos encontramos con que: 
a)       En puridad, concretamente hablando, nada se legisla en dicho artículo sobre graduación sancionatoria y peor aún, nuevamente se deriva a la discrecionalidad y albedrío de funcionarios administrativos de mando medio, temas relacionados con la actividad punitiva del estado persistiendo en la sistemática violación de los principios  de reserva de ley y otras libertades sobre el tema ya tratado supra y;
b)       A consecuencia de lo anterior, los principios de proporcionalidad, de razonabili-dad y los criterios de graduación referidos en el párrafo precedente no  se han de percibir, de facto no existen, en la Ley General de Aduanas ni en la ilegítima “tabla de sanciones”  cuestionada y;
c)       En vista de los vicios y vacíos detectados, el Artículo 204° del D.L.N°1053 cuyo texto es casi un calco del segundo párrafo del Art.189, también deviene en ilegítimo e inconstitucional.

En ese orden, para ampliar el tema e ilustrarlo, insertaremos algunas disposiciones sobre graduación de sanciones del derecho comparado no previstas en nuestra normatividad aduanera .

Así, en las correspondientes a Colombia, la norma califica las infracciones según su naturaleza y las gradualiza según su gravedad entre leves, graves y gravísimas.

En lo que respecta a Chile, la norma las separa entre reglamentarias y dolosas. Las sanciones reglamentarias las gradualiza utilizando mayoritariamente la preposición “HASTA”  señalando el grado máximo de la sanción para cada item. En un caso exime de sanción.

            Así tenemos que el Estatuto Aduanero de Colombia estipula:
TITULO XV.
REGIMEN SANCIONATORIO
CAPITULO I.
DISPOSICIONES GENERALES
            ARTICULO 476. AMBITO DE APLICACIÓN.
                        El presente Título, establece las infracciones administrativas aduaneras en que pueden incurrir los sujetos responsables de las obligaciones que se consagran en el       presente Decreto.  Así mismo, establece las sanciones aplicables por la comisión de        dichas infracciones; las causales que dan lugar a la aprehensión y decomiso de     mercancías y los procedimientos administrativos para la declaratoria de decomiso, para la determinación e imposición de sanciones y para la formulación de Liquidaciones           Oficiales. (..)

           ARTICULO 477. CLASES DE SANCIONES.
            Las infracciones administrativas aduaneras de que trata el presente Título serán sancionadas con multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o          habilitación para ejercer actividades, según corresponda a la naturaleza de la infracción            y a la gravedad de la falta. De acuerdo con lo anterior, las faltas se califican como leves,     graves y gravísimas, respectivamente.  (…)

            En el mismo, sentido la Ordenanza Aduanera de Chile establece:

            De las infracciones a la Ordenanza, de sus penas y del procedimiento para aplicarlas
            Título I  
            De las infracciones a la Ordenanza  
            1.- Disposiciones generales      
            Artículo 168.- Las infracciones a las disposiciones de la presente Ordenanza o de otras de orden           tributario cuyo cumplimiento y     fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas, pueden ser    de        carácter reglamentario o constitutivas de delito. 

            Artículo 172.- Cuando deba aplicarse multas con relación al valor de      la mercancía, a falta de             ésta se tomarán como referencia para    determinarlo, la factura comercial, el conocimiento de     embarque, el     manifiesto, carta de porte, guía aérea o cualquier otro documento original.  
            Cuando no pueda acreditarse el valor de una mercancía en forma           fehaciente, se tomará el            valor que corresponda o pudiera         corresponder a otras análogas. Este valor se calculará, considerando    el precio o costos medios, incluyendo el flete, seguro y otros gastos           hasta el            puerto de destino, teniendo presente todos los elementos de dicho valor en un mercado         normal. Si ni aún así pudiere      determinarse el valor, se aplicará una multa de hasta 206            Unidades Tributarias Mensuales, destinándose, el producido de ellas, al fin dispuesto en el inciso            final del artículo 174.

             2.- De las contravenciones aduaneras y sus sanciones

            Artículo 173.- Las personas que presenten con declaraciones    erróneas los manifiestos y         demás documentos a que se refiere el párrafo primero del Título II del Libro II, serán castigadas            con una multa hasta del valor de los derechos e impuestos de la mercancía entregada en exceso            o en defecto.  
 
            Artículo 174.- Las personas que, en los documentos de destinación    aduanera a que se        refiere el Título V del Libro II, hagan         declaraciones que representen menores derechos o        impuestos que los que corresponda aplicar, serán sancionadas con multa hasta el doble de             la         diferencia resultante entre dichos tributos que causen las mercancías y los que se habrían      adeudado según la declaración.  Si los tributos que se originen de la declaración errónea son             mayores o        iguales que los que proceda aplicar, o si la mercancía fuere             extranjera libre de derechos o impuestos, la multa será hasta de 2%      del valor de la mercancía, salvo que el             despachador, con frecuencia     y sin razones justificadas, o habitualmente, haga alzadas           declaraciones de valores o indique partidas arancelarias   equivocadas con derechos        iguales o mayores, casos en que el       máximo de la multa aplicable será equivalente a la tasa   establecida       para las verificaciones de aforo por examen, en el artículo 85 o en el         86,       según corresponda. Si la mercancía fuere nacional o      nacionalizada, la multa será hasta del             1% de su valor.  
              Las diferencias que se establezcan en virtud de lo dispuesto en el        presente artículo           admitirán las tolerancias de peso, capacidad o medida y de valor, que fijen los reglamentos.

            Estas tolerancias serán para el solo efecto de librar de la sanción, debiendo efectuarse       los aforos sin             considerarlas.    La tolerancia se aplicará sobre lo declarado     porcada mercancía, sin admitirse             compensación de unas con otras           en las diferencias en más y en   menos en         aquellas            de distinta especie, clase, calidad, aforo o valor.
 
            Artículo 175.- Las personas que incurran en error en las declaraciones de cualquier género que   los empleados de Aduana les exijan con motivo del ejercicio de sus facultades o en el   desempeño de sus funciones, ya sea con fines estadísticos o de información, serán sancionadas          con multa de hasta 1/2 Unidad Tributaria Mensual. Esta multa prescribirá en el plazo de un año            contado            desde la fecha de la declaración respectiva.
 
            Artículo 176.- Las infracciones a la presente Ordenanza no comprendidas en los artículos        anteriores de este Libro, siempre que no sean constitutivas de los delitos de fraude o contrabando, serán sancionadas con la multa que en cada caso se indica:
 
            a) La no presentación a la Aduana en la forma, número de ejemplares, en los plazos y con las     demás formalidades prescritas, de los manifiestos o declaraciones, y en general de los documentos que reglamentariamente deben presentarse, con una multa de hasta 5 Unidades Tributarias Mensuales; 
 
            j) El hecho de no permitir el cotejo, revisión o inspección de las mercancías en el acto de su       presentación a la Aduana, con una multa de hasta 10 Unidades Tributarias Mensuales;  
 
            m) La no presentación a la Aduana, al momento de pasar el control aduanero de doble circuito     (luz roja - luz verde), de mercancías afectas a derechos que porten los viajeros, con una multa            de hasta el 80% del valor aduanero de las mercancías.  
            Para fijar la multa se deberá atender al monto de los derechos e impuestos involucrados, al         número de mercancías no declaradas, al valor de éstas, y además, si se trata de infractores         reincidentes;
 
        “  Artículo 177.- La Aduana podrá eximir del pago de la multa, considerando las circunstancias que             concurran en cada caso, a quien incurriere en una contravención aduanera, pero pusiere este          hecho en su conocimiento antes de cualquier fiscalización o requerimiento por parte de ella y    pagare los derechos aduaneros correspondientes.”
           
En la misma linea que se persigue, estimamos pertinente manifestar que en la historia reciente, anterior al Decreto Legislativo N°809 mediante el cual se dio inicio a la primera “Tabla de Sanciones Aduaneras”,  las sanciones, como en la legislación comparada, iban aparejadas a las infracciones en la misma Ley General de Aduanas conforme se podrá apreciar de sus predecesores los Decretos Legislativos Nos. 722 y 503 . No se derivaban a norma infralegal ni se otorgaba a la Administración Aduanera el goce de  la discrecionalidad absoluta, como sucede hasta ahora, a partir de lo previsto en la segunda parte del artículo 102° del Decreto Legislativo N° 809.
 Cabe agregar que la Ley 26557 del 27/12/1995 por la que se autorizó la promulgación del D.L.N° 809 Ley General de Aduanas, solamente facultó al Poder Ejecutivo a legislar “sobre contribuciones, impuestos y normas tributarias a fin de introducir ajustes técnicos y simplificar procedimientos”. No se facultó para legislar sobre infracciones ni sanciones.
Así mismo la Ley 28079 del 27/09/2003  en su artículo 14° facultó al Poder Ejecutivo solamente para “Modificar la Ley General de Aduanas, así como las normas referidas a valoración aduanera que permitan mejorar la recaudación y control del despacho aduanero, con el objetivo de asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y aduaneras (…)”.  Tampoco facultó a legislar sobre infracciones ni sanciones como, inconstitucionalmente, si lo hizo el Decreto Legislativo 951 modificatorio del D.L.809 con excepción de su artículo 102°, cuya segunda parte: (..)”La administración Aduanera aplicará las sanciones por la comisión de infracciones, de acuerdo con las Tablas que se aprobarán por Decreto Supremo”,  sirvió nuevamente como sustento de otra nueva “tabla de sanciones”: el D.S.013-2005-EF publicado el 28/01/2005, nueve años después que su antecesor el D.S.122-96-EF (¿?) sin ningún control ni fiscalización por parte del Poder Legislativo. Es decir…un eterno círculo vicioso.
En tal sentido, sobre la reserva de ley  que venimos invocando, a continuación nos permitimos insertar la parte pertinente de las sentencias del Tribunal Constitucional que nos han servido de guía para solventar nuestros argumentos sobre dicho principio  vertidos en este acápite del escrito, las cuales, “mutatis mutandis” , podrían ser utilizadas para graficar lo expuesto supra.

EXP. N.º 2302-2003-AA/TC LIMA      INVERSIONES DREAMS S.A.  
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  (…)

37.-  “Al respecto, en el Fd. 20 de la STC 2762-2002-AA/TC, nos pronunciamos sobre este punto, y señalamos que es evidente que el artículo 61°, en este extremo, ha excedido los límites que derivan de la propia Constitución en materia de reserva de ley, pues el legislador, dando carta abierta al Ejecutivo, ha establecido -sin ningún parámetro limitativo como, por ejemplo, fijar topes– que sea este el que disponga las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una remisión normativa en blanco o deslegalización, permitiendo que sea la Administración la que finalmente regule la materia originalmente reservada a la ley, vulnerando con ello, además, el principio de jerarquía normativa.
En aquella oportunidad se amparó la demanda, dejándose sin efecto los actos concretos de aplicación que hayan derivado del Decreto Supremo irregular. Este es el criterio que corresponde aplicar en el presente caso, y, en consecuencia, dejar sin efecto aquellas cobranzas que constan en autos y que hayan sido derivadas de los efectos de la aplicación del inciso a) del artículo 9° del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas.
Ello es así, en la medida que la alícuota también forma parte esencial del hecho imponible; debido a que el quantum del impuesto está directamente relacionado con el carácter no confiscatorio del impuesto. Elemento que sólo puede estar regulado de manera clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a que el Decreto Supremo pueda complementar al mismo, en el marco, por ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera establecido la ley o de la forma de determinación del monto.”

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EXP. N.° 3303-2003-AA/TC LIMADURA GAS S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  (…)

7.   “ En la STC N.° 2762-2002-AA/TC (Caso British American Tobacco), este Tribunal ha señalado que la reserva de ley en materia tributaria es una reserva relativa, ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al Reglamento, siempre y cuando los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley. Asimismo, ha declarado que el grado de concreción de los elementos esenciales del tributo en la Ley,es máximo cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trata de otros elementos; pero, en ningún caso, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia.
La regulación del hecho imponible en abstracto –que requiere la máxima observancia del principio de legalidad–, comprende la descripción del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial).
.  Para el Tribunal Constitucional, plantear la posibilidad de incluir sujetos pasivos del tributo a través de precisiones como la efectuada mediante la Resolución cuestionada, importaría no sólo la desnaturalización del principio de legalidad y el vaciamiento de su contenido constitucional sino que, además, significaría un evidente atentado contra un principio general del derecho como es la seguridad jurídica, entendida como la suma de certeza, legalidad, correcta interpretación de los preceptos constitucionales y ausencia de cambios inopinados.”              


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EXP. N.° 6626-2006-PA/TC     TACNA    IMPORTADORA Y EXPORTADORA SC.R.L.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

59. “ Más aún también se aprecia carta abierta para regular componentes del Régimen, tales como el propio monto de la percepción, a discrecionalidad directa y exclusiva de la administración tributaria, anulándose, de este modo, cualquier posibilidad de que, por lo menos, sea sujeto a un posterior juicio de legalidad, pues no existen criterios, límites ni parámetros que permitan evaluar si la administración desbordó el contenido de la ley. de este modo, podría llegarse al absurdo de que la sunatpueda fijar porcentajes irrazonables, en los que no medie criterio técnico alguno y sobre los cuales no deba ninguna explicación al legislador, dando muestra clara de la deslegalización en blanco de la materia.
A este respecto hemos señalado que las percepciones del IGV, evaluadas en el presente caso, tienen naturaleza de pagos a cuenta o anticipos, esto es, son obligaciones de carácter temporal y no definitivo, como en el caso de los tributos.  No obstante, ello no exime al Legislador para que en su regulación prescinda del principio de Reserva de Ley y habilite a un órgano administrativo para su regulación.
60.  Por lo antes expuesto el Tribunal Constitucional coincide con lo sostenido por Osvaldo Casas7, en el sentido de que“(...) la ejercitación de la facultad de instituir pagos a cuenta de los tributos –anticipos, retenciones y percepciones– porparte de la Administración no puede ser objeto de decisiones discrecionales, por lo que la Ley debe reglar con la mayor precisión los márgenes dentro de los cuales pueden instrumentarse las medidas (porcentajes máximos, topes, etc), para evitar que, a través de estas prestaciones independientes del gravamen que en definitiva deba ser oblado, se recree un sistema perverso que genere a los contribuyentes sistemática y crónicamente saldos a favor, con la consiguiente pérdida o disminución del capital de trabajo”.
61.  En consecuencia no es que las Resoluciones cuestionadas sean inconstitucionales por sí mismas, sino que la inconstitucionalidad proviene de la norma legal que las habilita y les traslada el vicio. Por ello, la adecuación de la formalidad del Régimen de Percepciones a los principios constitucionales tributarios debe empezar por la propia Ley que le sirve de base.”


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