-DEL
DERECHO POSITIVO Y APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA Y DE LA LEY ADJETIVA
6.- No obstante que las definiciones que seguidamente señalaremos son de
dominio pleno por parte vuestra, las incluimos a manera de introducción
sustentatoria de los fundamentos que les siguen, mismos que solicitamos tenga
presente al momento de resolver; a saber:
El Derecho se clasifica en:
• El Derecho
sustantivo: se refiere al conjunto de normas que establece los derechos
y obligaciones de los sujetos que están vinculados por el orden jurídico
establecido por el estado. Se diferencian de las normas adjetivas o procesales
en que éstas últimas establecen la forma de aplicar los derechos y obligaciones
creados por las normas sustantivas.
• El Derecho adjetivo: por su
parte lo integran aquellas normas también dictadas por el órgano competente del
estado que permitan el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los
deberes y obligaciones que se establecen con el derecho sustantivo.
El Derecho Adjetivo (también
llamado procesal) está conformado por las normas que regulan el proceso, que
es, a su vez, el mecanismo para realizar al Derecho Sustantivo.
Según sus características se clasifica en:
Normas sustantivas o materiales: Son las que tienen una finalidad propia y
subsistente por sí, fijando la regla de conducta, las facultades, deberes y
obligaciones de cada cual (por ejemplo, las normas del Código Civil y de la Ley
de Aduanas).
Normas adjetivas o formales: Son las que poseen
una existencia dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los
medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el respeto a las
facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas (por ejemplo, las
normas del Código Procesal Civil).
Para una
mejor explicación de lo anterior, la Ley sustantiva, material o de fondo puede
ser concebida como aquella que define derechos, prohibiciones y obligaciones y
por ello no puede ser aplicada con carácter retroactivo, salvando en todo caso
las excepciones expresamente marcadas por la Constitución en materia penal.
Una
aplicación retroactiva de la Ley de fondo podría dar lugar a un atentado en
contra de los derechos adquiridos, los mismos que van más allá de ser meras
expectativas y se constituyen en muchos casos en parte integrante del
patrimonio de las personas individuales o colectivas.
Por su
parte, la Ley adjetiva, procedimental o de forma, se caracteriza por
pertenecer al ámbito del derecho procesal, que a decir de connotados juristas,
en sus tratados teórico-prácticos del derecho procesal, civil y comercial, es
el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del los
funcionarios que la integran y que en el proceso o en el procedimiento
administrativo están determinadas por un conjunto normas reglamentarias y en su
caso, por guías procedimentales de orientación para el administrado las que
pueden consistir en documentos denominados indistintamente, “Texto único
ordenado de procedimientos administrativos” – TUPA -, “Directivas”,
“Circulares”, “Instructivos”, “Manuales” o simplemente “Procedimientos”.
7.- Es decir, que las diferencias entre
normas adjetivas y sustantivas son y deben ser claras, sin importar para su
clasificación en unas u otras el Código en el que se encuentren, sino la
sustancia y objeto propio de cada una de ellas. (Por ejemplo la norma contenida en los Artículos VI y VII del Título
Preliminar del Código Civil, no obstante su ubicación en el citado Código, se
tratan de normas de carácter procesal y no de derecho material.)
DEL
CARÁCTER ADJETIVO-/-PROCESAL-/- PROCEDIMENTAL DE LAS CIRCULARES-INSTRUCTIVOS
8.- De acuerdo con lo expresado
precedentemente, siendo materia de la controversia entre otros, una norma
adjetiva como la CIRCULAR N° 18-2004/SUNAT/A publicada el 04/01/2005 la cual
insertamos líneas abajo con la finalidad de que, al leerla e interpretarla,
vuestro Intendencia pueda apreciar su carácter eminentemente procedimental o
procesal, hecho que ha sido reconocido por el propio Tribunal Fiscal en el
sétimo considerando la la página 2 de la resolución impugnada cuando dice:
(..)la Administración dictó instrucciones para la
aplicación de dichos derechos en los támites de importación, a través de la
Circular N° 018-2004-SUNAT-A publicada en el diario oficial El Peruano el
04 de enero de 2005, (..)
Pero, previo
a ello incluiremos algunas definiciones del término “Circular”, y luego nos
remitiremos a la base legal vigente en ese entonces que permitió su
publicación, como fue la Ley General de Aduanas Decreto Legislativo 809 y su
reglamento D.S.121-96-EF vigentes desde el año 1996 hasta 27 de enero del 2005
fecha en que entró a regir el D.S.129-2004-EF Texto Único Ordenado de la Ley
General de Aduanas D.L.809.
-&
CONCEPTO DE: “CIRCULAR”
Despejando
el epígrafe precedente, es pertinente aclarar que una circular, por definición
del Derecho Administrativo está impedida de crear obligaciones pues invadiría
terrenos reservados a la ley; y, según la Enciclopedia Jurídica:
“La circular es una disposición de
rango inferior dentro de la jerarquía normativa, por debajo de la Ley, el
Decreto Supremo, la Resolución Ministerial y de la Resolución Viceministerial,
que regula, generalmente, aspectos organizativos o internos de una materia.
La circular debe respetar el principio
de la jerarquía normativa en el sentido de que no puede contener disposiciones que sean contrarias a lo dispuesto en
las Leyes, Decretos, Resoluciones
Ministeriales y Vice-Ministeriales y disposiciones de autoridades y órganos autónomos según el orden de su
respectiva jerarquía. Dentro de estas últimas se enmarcan las circulares.
Generalmente,
la circulares son emitidas por los órganos administrativos con rango de Dirección General.”
En la misma
línea, Jeni Peña Segura (Méx.) en su obra “Derecho Administrativo.
Introducción”, capítulo 8 señala:
Las
circulares en el Derecho Administrativo:
“Son documentos de orden interno por el cual
se transmiten orientaciones, aclaraciones, información o interpretación legal o
reglamentaria del funcionario jerárquicamente superior a los subordinados,
dichos documentos disponen la conducta por seguir respecto a ciertos actos o
servicios.”
“SUS
PRINCIPIOS:
1. Acto administrativo interno
2. Tiene carácter unilateral
3. Puede trascender a la vida de los
gobernados, sin causarles perjuicios, en este caso han de ser
publicados en el DOF
4. Deben
sujetarse a la ley y a los reglamentos
5. No
deben crear normas legales o reglamentarias.”
De la
lectura del párrafo precedente, se podrá apreciar con relativa claridad cuál es
el rol que le corresponde a una circular, la cual, de ninguna manera podrá
equipararse con una ley o norma similar como para imponer obligaciones a los
administrados, tal como lo hemos manifestado desde siempre, lo cual rogamos a
vuestro despacho se sirva tomar en consideración al momento de resolver. A
continuación transcribimos la circular sub materia.
CIRCULAR
Nº 18 -2004/SUNAT/A
Callao
29 de diciembre de 2004
1.
MATERIA : Aplicación de tributos, derechos antidumping y compensatorios
2.
OBJETIVO : Derechos antidumping definitivos
3.
BASE LEGAL : Resolución N° 073-2004/CDS-INDECOPI
4.
INSTRUCCIONES :
Habiendo
expedido la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios del INDECOPI la
Resolución N° 073-2004/CDS-INDECOPI publicada en el diario oficial El Peruano
el 23 de octubre de 2004, sobre la aplicación de derechos antidumping
definitivos a determinadas mercancías;
estando a la facultad conferida en la Resolución de Superintendencia N°
122-2003/SUNAT y a lo dispuesto en el inciso g) del artículo 23° del Reglamento
de Organización y Funciones de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria, aprobado por el Decreto Supremo N° 115-2002-PCM; sírvase tener
presente lo siguiente:
4.1
CAMPO DE APLICACIÓN
4.1.1
Las importaciones de vajillas, piezas sueltas de vajilla y accesorios de
cerámica (porcelana y loza) originarias de la República Popular China (CN), están afectas al pago de derechos
antidumping definitivos de acuerdo al monto específico que a continuación se detalla:
Subpartida nacional Descripción
CPROD US$/kg
6911.10.00.00 Sólo:Artículos
de porcelana para el servicio 1 0.30
de
mesa o cocina
6912.00.00.00 Sólo:Artículos de loza para el servicio de
mesa
o
cocina (incluye artículos stoneware*) 1
0.17
(
* ) Entiéndase el término “stoneware” a
la vajilla que corresponde a artículos cerámicos hechos de arcilla o mezcla de arcilla con otros materiales
horneados a altas temperaturas (entre 1100°
y 1300° C), que son normalmente bastante pesados respecto de la vajilla de loza,
no porosos y vitrificados o semi-vitrificados. El horneado a alta temperatura
hace a los productos stoneware
impermeables a los líquidos y les da apariencia vidriosa (vitrificados) o
semividriosa, por lo cual resultan útiles para el servicio de mesa.
4.1.2La aplicación de los
derechos antidumping deberá efectuarse independientemente de la forma como se
realicen las importaciones de las vajillas, piezas sueltas de vajillas y
accesorios de cerámica de loza y porcelana es decir, ya sea que se importen en
juegos o sets, combinaciones de productos o piezas individuales.
4.1.3En la transmisión electrónica de
la Declaración Única de Aduanas o Simplificada de Importación, el despachador de aduana deberá indicar en cada serie sujeta a la
aplicación de derechos
antidumping definitivos en el campo CPROD del archivo DUA-ADUADET1.TXT o DSI- IMPDET01.TXT el código 1.
4.1.4En la
Declaración Única de Aduanas o Simplificada de Importación, el despachador de aduana deberá consignar en cada serie sujeta
a derecho antidumping definitivo en la casilla 7.37 ó 6.2 extremo inferior respectivamente, el código 1.
4.2
DETERMINACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE
Para
la aplicación de los derechos antidumping definitivos se aplicará el monto
específico por la cantidad de Kilogramos
netos (US$/Kg) establecido en el numeral 4.1.1.
4.3
LIQUIDACIÓN Y PAGO
Los derechos antidumping definitivos se
liquidarán en dólares americanos y serán cancelados conjuntamente con los derechos de aduana y demás tributos de
importación, en moneda nacional utilizando
el tipo de cambio venta vigente a la fecha de pago de la deuda aduanera.
5. VIGENCIA
Los
derechos antidumping definitivos se aplicarán a las Declaraciones numeradas a
partir del 24de octubre del 2004, que corresponde al día siguiente de la
publicación de la Resolución N°073-2004/ CDS-INDECOPI.
Atentamente,
Original Firmado Por: JOSE ARMANDO ARTEAGA QUIÑE
Superintendente Nacional Adjunto de Aduanas
Nótese que
hemos enfatizado en negrita la
característica procedimental o procesal de la circular-instructivo
cuestionada con la finalidad de demostrar que este atributo, propio de norma
adjetiva, descalifica el mencionado procedimiento como norma de derecho
sustancial.
DEL
USO DE CIRCULARES ANTIDUMPING PARA CALIFICAR ILEGÍTIMAMENTE LA INFRACCIÓN SEÑALADA EN EL ART.103°d) 4.- DEL
D.S.129-2004-EF TUOLGA DEL D.L.809.
9.- Por consiguiente la circular de marras,
como todas sus iguales, no pueden ser utilizadas por la administración
aduanera, ni por el tribunal fiscal, como fuente de obligaciones en reemplazo o
en sustitución de una ley o decreto legislativo cuyo rango jerárquico de ley la
califica como que es la única norma por
la cual se puede imponer obligaciones a los ciudadanos de este país, según
ordena el Artículo 2.24.a) de la Carta Fundamental, que establece: “Nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohíbe”, sentencia de la
cual fácilmente se colige que todo tipo de imposición de prohibiciones u
obligaciones, sustentada en la potestad del estado para imponerlas, debe estar
reservada exclusivamente a la ley
expedida por el Poder Legislativo, (o decreto legislativo), la cual debe
especificar al detalle la prohibición u obligación que se está prescribiendo, proscribiéndose
alusiones a fórmulas generales, o difusas, o indefinidas como: “en las condiciones y requisitos que
establezca el reglamento” o “de
conformidad a lo establecido en la constitución”, etc.etc.
En ese
sentido, toda ley que crea una prohibición o una obligación debe ser lo
suficientemente taxativa para que cualquier ciudadano pueda saber con certeza
que es lo que debe hacer y qué lo que debe evitar hacer, para no caer en infracción
a la ley. También se exige al legislador la taxatividad debida con el fin de
impedir las arbitrariedades de la administración y del poder judicial que se
pudieran cometer cuando dichos entes abusan del uso de la discrecionalidad que
les permite el ordenamiento legal.
En la misma
dirección, tenemos que lo manifestado en el párrafo precedente significa, en
otras palabras, que la Constitución Política y todo el ordenamiento jurídico/legal
que de ella emana, NO permite la creación de obligaciones mediante normas
infralegales y menos a través de normas infrareglamentarias como la
Circular-instructivo submateria, que como en el presente caso, ante la
inexistencia en la ley de aduanas de alguna obligación específica sobre la
materia, ha sido utilizada por el legislador delegado, secundado por la
Administración Aduanera y el Tribunal Fiscal, para configurar la ilegítima
infracción calificada en el numeral 4) del literal d) del Artículo 103° del
D.S.129-2004-EF Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas D.L.809.
Efectivamente, como no está prevista por ley aquella
obligación que se deba cumplir y, ante el vacío detectado, la Autoridad
Aduanera, indebida y arbitrariamente, violando lo establecido por el Artículo
2.24.a) de la Constitución que ordena que: “Nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda” o lo que es lo mismo:“Todos estamos obligados a hacer lo que la
ley manda” - en el sentido de ley formal, es decir norma jurídica
adoptada por el órgano legislativo o por decreto legislativo promulgado por el
Poder Ejecutivo,- utiliza a discreción, como sucedáneas de la ley sustantiva,
la Circular submateria y otras varias circulares como tantas Resoluciones
INDECOPI existan sobre el antidumping, para suponer, argüir e imponer
coercitivamente que el Agente de aduana
ha incumplido con una obligación legalmente inexistente para multarlo
abusivamente.
10.- En
otras palabras, la Circular-instructivo submateria, en tanto norma
secundaria procedimental, solamente provee los códigos numéricos pertinentes;
no crea obligación alguna – aunque lo parezca - porque la Constitución y las
Leyes no se lo permiten.
Lo que le falta a dicha norma adjetiva procedimental
para ser aplicable, es que la Administración respecto a ella, se sirva cumplir
con la reserva de ley, esto es, acceder a establecer un mandato imperativo
mediante Ley (o norma similar), creando la obligación de consignar tales
códigos; y, se conmine a quien corresponda el consignar los mismos en la
Declaración de Aduanas, bajo pena de sanción de incurrir en la infracción de no
consignarlos o hacerlo erróneamente.
Por tanto,
no basta lo afirmado por el Tribunal Fiscal cuando dice: -“Con las modificaciones a la Ley General de Aduanas, Decreto Legislativo
N° 809, efectuadas a través del Decreto Legislativo N° 951, se ha establecido
que el agente de aduana es el sujeto infractor del supuesto de hecho previsto en el numeral 4 inciso d) del
artículo 103° del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Aduanas aprobado
por Decreto Supremo N° 129-2004-EF”; pues lo mencionado aquí por ese
Colegiado no es cierto, debido a que el Artículo 101°de la misma norma lo
desmiente cuando ordena lo siguiente: “Para
que un hecho sea calificado como
infracción, debe estar previsto en la forma que establece las leyes,
previamente a su realización”. (Leyes no circulares).
Esto quiere
decir que, el tipo infraccionable, el supuesto de hecho, solo admite la
ley sustantiva para haberlo determinado, creado o establecido, con anterioridad
a calificarlo como infracción; descartándose de plano el empleo de normas
adjetivas como las circulares-instructivos en su reemplazo o sustitución.
Del Artículo 101° citado, también se puede colegir que: el hecho,
el acto, la acción, la omisión o la conducta consistente en “Consignar los
códigos aprobados por la adutoridad aduanera”,derivados de “una
obligación de hacer”, ha debido establecerse por ley de manera
específica e indubitable, antes de calificar su incumplimiento o su omisión
como infracción punible.
En tal sentido, de su lectura también se deduce nítidamente que queda impedido
para la administración el crear prohibiciones, obligaciones y sanciones por
normas infra-legales así como por normas infra-reglamentarias y mucho menos
tomar supuestas “obligaciones” provenientes de una Resolución Administrativa
directriz o procedimental - como una Circular o un Instructivo -, para que
luego en base a esta Circular o Instructivo, mediante Decreto Legislativo,
tipificarles alguna infracción. Eso
no está permitido.
Este es el caso nuestro, en el que aparentemente tanto la Autoridad
Aduanera que intervino previamente en la etapa administrativa, como el Tribunal
Fiscal pretenden utilizar las circulares-instructivo para el llenado de las
declaraciones de aduana como fuente de obligaciones infraccionables y sancionables.
Algo completamente inviable por el principio de Reserva de Ley establecido en
el Art.2.24.incisos a) y d) de la Constitución. Ergo: Algo ilegítimo e
inconstitucional.
Consecuentemente, según consta en el Artículo 100° de la citada norma;
al no existir en ese sentido obligación alguna para el agente de aduana, no hay
forma de que se nos pueda acusar de haberla incumplido para poder dar origen a
la infracción cuestionada.
Esta inexistencia legal de la obligación apropiada al caso, ha
generado un vacío insalvable que determina la inaplicabilidad de la cuestionada
infracción, en la medida que la misma se ha determinado bajo un supuesto
jurídico/legal inexistente, violando la Reserva de Ley para las obligaciones y los
principios de relación, de conexidad y de causalidad, todo lo cual la califica
como ilegítima.
En ese sentido deviene improcedente que el Tribunal Fiscal y la
Administración Aduanera por vía de una interpretación extensiva traten de
encontrar esa obligación en otras disposiciones de la ley de aduanas que nada
tienen que ver con la misma ni con la infracción sub materia, pues no basta con
que la misma esté ahí escrita huérfana de amparo legal, pues le falta la
obligación de hacer que le otorgue su paternidad para que deje de ser ilegítima e inconstitucional.
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA INFRACCIÓN
DEL ART.103.d) 4) DEL TUOLGA
11.- Con referencia a la definición de
“Infracción” que señalamos en el item 1.8 de nuestro expediente de apelación al
Tribunal Fiscal, en esta ocasión ampliaremos en algo más lo que ya expusimos en
aquella ocasión.
E
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