LA RESERVA DE LEY Y LA INEXISTENTE OBLIGACION DE ASIGNAR SUBPARTIDA ARANCELARIA

II - DE LA RESERVA DE LEY Y LA INEXISTENTE OBLIGACION DE ASIGNAR SUBPARTIDA ARANCELARIA

16.- Sobre la Reserva de Ley, la Constitución peruana ha previsto que el tratamiento de las materias concernientes a imposiciones –prohibiciones y obligaciones- han de ser creadas y establecidas por normas con rango de Ley.

 Así, en orden de prelación tenemos:

16.1.-Para la protección de los parámetros del libre albedrío de las personas; para limitar las potestades impositivas, punitivas y restrictivas del estado y de los particulares; y también como génesis del orden jurídico y de la seguridad jurídica de la nación, el Art.2.24.a) de la Carta, como regla ordena:

“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”

16.2.-En armonía y concordancia con el artículo anterior, para la protección de la libertad individual, el Art.2.24.d) estipula:

“Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”

16.3.-Para el régimen tributario general, en la medida que todo tributo constituye una imposición que obliga a todos sin discusión, el Art.74, en armonía y concordancia con el Art.2.24.a), establece:

“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas que se regulan mediante decreto supremo.”

16.4.- Para tratamiento tributario especial, el Art.79 bajo los mismos principios de armonía y concordancia dice:

(..) “Sólo por ley expresa aprobada por dos tercios de los congresistas puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país.”

16.5.- Sobre la reserva de ley referida a las prohibiciones y obligaciones, en cuanto a la ausencia de la obligación comentada supra, nos tomaremos la licencia de insertar parte de un artículo aparecido en la Revista "Análisis Tributario –AELE” que coincide con nuestra posición, teniendo en cuenta que en toda la etapa administrativa y ante el Poder Judicial, hemos sostenido en diferentes escritos la inexistencia para el Agente de Aduana de la obligación de clasificar mercancías arancelariamente ni de asignar sub partidas arancelarias para las mismas – (remitirse al artículo 100° “De las Obligaciones de los Agentes de Aduana”, establecidas en dicho artículo por el D.S. 129-2004-EF- TUOLGA D.L. N°809),- inexistencia de obligaciones que ha sido pasada por alto por la autoridad aduanera al emitir la sanción y desestimar la reclamación, pero que sustenta indubitablemente la evidente desconexión con la realidad formal y material de la infracción contenida en el artículo 103° literal d) numeral 5: -“Asignen una subpartida nacional incorrecta por cada mercancía declarada;”- del TUOLGA citado.

Inexistencia de obligaciones que, por cierto, se constituye en factor determinante de la ILEGITIMIDAD de dicha infracción, ante lo cual viene al caso que un reconocido jurista, especialista en Derecho Aduanero, Asociado Sénior del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez, Taiman & Luna-Victoria abogados, como es el Dr. César Alva Falcón, quien también es miembro de la Asociación Peruana de Derecho Aduanero y Comercio Internacional –APDACI- y profesor del curso de derecho aduanero en la Universidad Privada de San Martín de Porres, ha hecho pública esta carencia en el sistema sancionatorio aduanero peruano mediante un artículo publicado en la Revista "Análisis Tributario -AELE", No. 250, del mes de Noviembre del 2008 (Pag.WEB www.apdaci.org.pe) como “NOVEDADES EN MATERIA DE INFRACCIONES EN LA NUEVA LEY DE ADUANAS”, - (en referencia al D.L.1053) – indicando en el último párrafo de la cita que seguidamente pasamos a glosar, lo mismo que hemos expuesto en nuestros escritos: “que no existe ninguna obligación.etc.etc.”

“LOS ERRORES EN LA ASIGNACIÓN DE SUBPARTIDAS ARANCELARIAS”

“Cuando se publicó en el año 1996 la LGA que se está dejando sin efecto (Dec. Leg. N° 809) se estableció claramente que si a una mercancía materia de declaración se le asignaba una sub-partida arancelaria incorrecta, sea que exista o no tributos diferenciales, ello constituía una infracción sancionable con multa, la cual era equivalente al doble de los tributos dejados de pagar en caso existiera incidencia en los tributos; ó 0,10 de la UIT en caso de que no existiera la referida incidencia. Es importante precisar que, inicialmente, el único eventual infractor por esta mala asignación era el consignatario de las mercancías.

La situación anterior cambió en el año 2004 a raíz de la publicación del Decreto Legislativo N° 951 mediante el cual se modificó la LGA. El cambió consistió en que el sujeto infractor ya no sería el consignatario de las mercancías sino el agente de aduana interviniente en el despacho de mercancías.

Las sanciones, por su parte, se mantuvieron siempre bajo los supuestos de que existiera o no incidencia de tributos.

Sobre este particular, la NLGA trae novedades en su artículo 192° inciso b) numeral 5 al indicar que los agentes de aduana cometerán infracción sancionable con multa cuando “asignen una sub-partida nacional incorrecta por cada mercancía declarada” pero haciendo la siguiente importante precisión: “sólo si existe incidencia en los tributos y/o recargo”.

Es decir, si bien el agente de aduana seguirá siendo el eventual infractor en estos casos a pesar de que no existe ninguna obligación general ni específica en la NLGA que expresamente lo obligue a asignar correctamente la sub-partida arancelaria, (…)”

17.- Estando de pleno acuerdo con lo expuesto en la revista nombrada, y con el fin de dilucidar el tema de “asignación de subpartida” (arancelaria) respecto al vacío legal detectado, nos permitimos insertar lo que establecía en su momento el Artículo 100° del D.L.809 en su versión original y después de ser modificado por el D.L. 951, para después narrar una sucinta reseña sobre el mismo tema: La partida o subpartida arancelaria y su vínculo con los declarantes.

            Decreto Legislativo 809 –

Artículo 100°.-“El Agente de Aduana, como auxiliar de la función pública, estará sujeto a las siguientes obligaciones:

a).- Desempeñar personal y habitualmente las funciones propias de su cargo, sin perjuicio de la facultad de hacerse representar pro su apoderado debidamente acreditado;

b).- Conservar durante cinco (5 )años, toda la documentación de los despachos en que haya intervenido. Aduanas podrá autorizar el archivo de documentos a través de medios distintos al documental;

c).- Expedir copia autenticada de los documentos que conserva en archivo, conforme al inciso anterior;

d).- Llevar los registros de exportación y demás regímenes, destinos y operaciones aduaneras, pudiendo llevarse mediante el sistema computarizado, previa comunicación a Aduanas;

e).- Constituir y mantener al día la carta fianza, cuyo monto será fijado por decreto supremo;

f).- Comunicar a Aduanas dentro de los cinco(5) días útiles de producida la modificación del directorio socios o accionistas así como el cambio de domicilio. Asimismo, deberá devolver dentro del plazo indicado los carnés de identidad de sus representantes y demás empleados que dejen de prestar servicios.

g).- Cumplir y mantener los requisitos de infraestructura que establezca el reglamento.

Artículo 103°.-Cometen infracciones sancionables con multa:

d) Los declarantes o despachadores de aduana cuando:

10) Asignen una partida arancelaria incorrecta a la mercancía declarada.

D.S. 121-96-EF, del 24/12/96 Reglamento del D.L.809

Artículo 58°.-“La declaración obliga a la persona en cuyo nombre se formula. Quien Presenta una declaración en representación de otra será solidariamente responsable con ésta por la exactitud de los datos consignados en ella. No existirá responsabilidad cuando la consignación de los datos se efectúa por mandato legal y quienes hayan efectuado la referida consignación de datos no tengan los elementos suficientes para verificar la exactitud de los mismos por haber sido formulados por persona distinta”

Artículo 143°.-“Los despachadores de aduana son responsables ante la intendencia de aduana por los datos que consignen en la declaración, los que deberán guardar conformidad con los documentos exigidos por la Ley, el presente Reglamento y demás normas complementarias sobre la materia.  No existirá responsabilidad cuando la consignación de los datos se efectúe por mandato legal sin opción a efectuar rectificaciones, o cuando no se cuente con los elementos suficientes para verificar la exactitud de los mismos por haber sido formulados por persona distinta.”

La Ley No.27325 (23.07.2000), que precisa la responsabilidad solidaria de los agentes de aduana:

Artículo 1º.- Precisase alcances de la responsabilidad solidaria de los agentes de aduana

La responsabilidad solidaria de los agentes de aduana a que hace referencia la Ley General de Aduanas, aprobado mediante Decreto Legislativo No.809, debe ser entendida de conformidad con la naturaleza jurídica a que se refiere el artículo 99º de la norma en mención, no pudiendo extenderse más allá de aquella y siempre atribuible sólo por hechos propios que realicen los mencionados operadores de comercio exterior.

17.1.- De acuerdo a lo anterior, en referencia a la ley 27325, estimamos conveniente precisar que el Ministerio de Economía y Finanzas hasta hoy no se ha pronunciado oficialmente sobre cuáles son los “hechos propios” del agente de aduana más allá del mandato con representación. Utilizamos le expresión “más allá”, en la medida que no se podría entender que los mismos sean “hechos propios” dentro del mandato con representación debido a la evidente relación de subordinación y dependencia del mandatario respecto a su mandante o comitente.

Salvo los errores cometidos por incumplimiento de las instrucciones recibidas provenientes del mandante, no podemos encontrar alguna otra circunstancia que pudiera encuadrar como “hechos propios” dentro del mandato con representación.

18.- Como podrá apreciarse, en el texto de las disposiciones que anteceden NO existe la obligación de asignar las partidas arancelarias por el agente de aduana, ni en D.L.809 ni en su Reglamento, el cual mediante sus artículos 58° y 143° deriva, sin decirlo, esa responsabilidad a los documentos ( certificado de inspección / informe de verificación) emitidos por las empresas supervisoras de importación. Pero, como en esa época bajo el paraguas de “la responsabilidad solidaria” se sancionaba al agente de aduana hasta por el Drawback solicitado por los exportadores, el Congreso se vio obligado a expedir las leyes 27325 y .27483 (16.06.2001) para poner las cosas en su lugar, dando como consecuencia que los reparos por cambio de partida con multa por el doble de lo no pagado, fueran efectuados y cobrados directamente al importador y así debería haber seguido, pero...

19.- Sin embargo, esto último cambió con la vigencia del D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809, que, arbitrarísimamente, sin mediar disposición alguna que amerite el cambio de reglas, dicha multa pasó a ser de cargo del Agente de Aduana. Con el agravante de que a pesar de que se ampliaron las obligaciones de este operador, el legislador olvidó designarlo como responsable de asignar la “subpartida nacional en la declaración” como estaba previsto en la legislación que se derogó. También olvidó crear otras obligaciones como la de “consignar los códigos aprobados por la autoridad aduanera”; y, también olvidó determinar cuáles son las obligaciones del importador, quien teniendo la condición de operador de comercio exterior carece de obligaciones en la ley de aduanas derogada y también en la actual LGA.

20.-Para mejor resolver, a continuación insertamos el nuevo texto del Artículo 100° de la Ley de Aduanas D.L.809 modificado por el D.L.951.

Artículo 100º.- El agente de aduana, como auxiliar de la función pública, estará sujeto a las siguientes obligaciones:

a) Desempeñar personal y habitualmente las funciones propias de su cargo, sin perjuicio de la facultad de hacerse representar por su apoderado debidamente acreditado;

b) Verificar los datos de identificación del dueño o consignatario o consignante de la mercancía, que va a ser despachada, conforme a lo que establece la SUNAT;

c) Gestionar la destinación de las mercancías de acuerdo al régimen, modalidad o tipo de despacho que corresponda;

d) Gestionar el despacho con los documentos exigibles según el régimen, operación o destino aduanero especial o de excepción, de acuerdo con la normatividad vigente;

e) No destinar mercancía prohibida;

f) Gestionar el despacho de las mercancías restringidas con la documentación exigida por las normas específicas para cada mercancías y que cumpla con las formalidades previstas para su aceptación, así como comprobar la expedición del documento definitivo, cuando se hubiere efectuado el trámite con documento provisional, comunicando a la SUNAT en la forma y plazo establecidos por el Reglamento;

g) Conservar durante cinco (5) años toda la documentación original de los despachos en que haya intervenido. La SUNAT podrá disponer que el archivo de la misma se realice en medios distintos al documental, en cuyo caso el agente de aduana podrá entregar los documentos antes del plazo señalado. 

Transcurrido el plazo fijado en el párrafo anterior, o producida la cancelación o revocación de su autorización, deberá entregar la referida documentación conforme a las disposiciones que establezca la SUNAT. La devolución de la garantía está supeditada a la entrega de dichos documentos. 

La SUNAT, podrá requerir al agente de aduana la entrega de todo o parte de la documentación original que conserva, antes del plazo señalado en el primer párrafo del presente literal, en cuyo caso la obligación de conservarla estará a cargo de la SUNAT;

h) Expedir copia autenticada de los documentos originales que conserva en su archivo;

i) Proporcionar, exhibir o entregar la información o documentación requerida, dentro del plazo establecido legalmente u otorgado por la autoridad aduanera;

j) Facilitar a la autoridad aduanera las labores de reconocimiento, inspección y fiscalización, debiendo prestar los elementos logísticos necesarios para esos fines;

k) Llevar los registros de los regímenes, operaciones y destinos aduaneros especiales o de excepción, de acuerdo a la forma que establezca la SUNAT;

l) Mantener y cumplir con los requisitos y condiciones para operar que establezca la SUNAT;

Ll) Constituir, reponer, renovar o adecuar carta fianza o póliza de caución a favor de la SUNAT, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, cuyo monto y demás características se establece en el Reglamento;

m) Comunicar a la autoridad aduanera la modificación del directorio, gerencia y composición societaria, dentro de los cinco (5) días de producida;

n) Comunicar a la autoridad aduanera el nombramiento y la revocación del representante legal y de los auxiliares, acreditados ante la SUNAT, dentro del plazo de cinco días computados a partir del día siguiente de producido;

o) Solicitar a la autoridad aduanera la autorización de cambio de domicilio o de local anexo, con anterioridad a su realización, lugar que deberá cumplir con los requisitos de infraestructura establecidos;

p) Otras que establezca el Reglamento.

Como se podrá apreciar en el texto precedente, no hay ningún término, vocablo, palabra o frase que, expresa e indubitablemente determine que la “clasificación arancelaria de mercancías” y la “asignación de partida arancelaria” o “subpartida nacional” en la declaración de importación sea de obligación y responsabilidad del despachador o Agente de Aduana.

21.-Sin embargo, en el Artículo 103°del D.L.809 modificado por el D.L.951, la infracción por “asignen una subpartida nacional incorrecta”,-cuya fuente se desconoce-, corresponde, a partir del 27/01/2005 exclusivamente a los despachadores de aduana sin tener vínculo ni conexión con alguna obligación de origen legal comprobado. Por tanto, la citada infracción deviene en ilegítima.

A continuación transcribimos lo pertinente:

Artículo 103º.- “Cometen infracciones sancionables con multa:

d) Los despachadores de aduana, cuando:

5. “Asignen una subpartida nacional incorrecta por cada mercancía declarada;”

Esta es la infracción que consideramos ilegítima y que justifica todas las impugnaciones presentadas solicitando su inaplicabilidad. Por tanto, SUNAT deberá devolver el dinero embargado coactivamente.

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