viernes, 19 de julio de 2013

ASIGNACION DE PARTIDA - EL RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN DE IMPORTACIONES Y EL D.L.809

EL RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN DE IMPORTACIONES Y EL D.L.809

22.-Sobre el Decreto Legislativo 809 publicado el 19/04/96, reglamentado por el D.S. 121-96-EF, del 24/12/96, respecto al cual, para poder comprenderlo, debemos ubicarnos en el entorno histórico, económico y político de ese entonces. En ésa época en que estaba en pleno apogeo el régimen de Supervisión de Importaciones instaurado por Decreto Legislativo Nº 659, publicado el 16AGO1991 y vigente hasta el 27MAY2004 fecha en que concluyó por disposición de los Artículos 2° y.4° de la Ley Nº 27973 publicada el 27MAY2003, la cual entró en vigencia a los 365 días de su publicación.
Mediante dicha Ley, se deroga en su artículo 2º el Decreto Legislativo 659 y todas sus normas conexas.

22.1.- Para el funcionamiento del citado régimen de supervisión de importaciones, el Decreto Legislativo Nº 659 estableció en sus artículos 2, 3, y 6 lo siguiente:

“Artículo 2.- Los importadores y/o consignatarios de las mercancías que se importen al país deberán obtener, previo al embarque y en el puerto de origen, el Certificado de Inspección y la Póliza de Importación correspondiente emitidos por la empresa supervisora autorizada, de acuerdo al artículo 11º del presente Decreto Legislativo.”

“Artículo 3.- El Certificado de Inspección deberá consignar la cantidad, calidad y precio de las mercancías objeto de la obligación, indicando además la partida arancelaria correspondiente; la que deberá corresponder a las mercancías materia de la transacción comercial y a las condiciones imperantes en el mercado internacional a la fecha de la transacción.”

“Artículo 6.- Las Aduanas de la república verificaran que la liquidación de los tributos que gravan la importación, se haya realizado en base al valor, calidad y cantidad consignado en el certificado de Inspección.
Para el Levante de las mercancías, las Aduanas de la República verificaran que la cantidad y calidad de las mismas coincidan con las consignadas en el Certificado de Inspección y constatarán que la clasificación arancelaria sea la correcta.”

22.2.- Por Decreto Supremo N°038-92-EF, se aprueba el reglamento para las empresas verificadoras, que indica lo siguiente:

I. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA VERIFICADORA
I.- Inspección de Bienes importados
1.. (…)..Para ello, debe analizar y comprobar la información declarada en los documentos pertinentes tal como partida arancelaria, condición, calidad y cantidad de las mercancías; determinar la base imponible sobre la cual se calcularán los tributos que gravan la importación

-Asimismo en el punto 3.1.8 del mismo D.S. 038-92-EF, se indica entre otros requisitos que: para la emisión del certificado de Inspección deberán incluir el código arancelario de la mercancía.

22.3.- Por otra parte, el D.S. 265-91-EF estableció en su artículo 5to último párrafo, que la empresa supervisora deberá verificar y determinar la partida arancelaria que le corresponde al producto o productos. Este dispositivo en su artículo 9º indica  que el importador, agente de aduana o despachador oficial, cancelará previo al despacho, el monto de los tributos que graven la importación, en una entidad bancaria.

22.4.- El D.S. 162-93-EF del 24DIC1993, decretó en su artículo primero: “ precisase que las sanciones establecidas  para las infracciones a que se refieren los numerales 1) y 2) del inciso g) del artículo 197º del D. Legislativo Nº 722, no serán de aplicación a los Despachadores de Aduana que tramiten importaciones sujetas al régimen de supervisión de mercancías; asimismo, el artículo 8º dice: el Despachador de Aduana agregara al valor FOB de las mercancías, determinado por las empresas supervisoras, los gastos por concepto de flete y seguro así como el monto adicional generado por las ventas sucesivas (..).

22.5.- Por D.S. 005-96-EF publicado el 08ENE1996, se aprobó el reglamento de Infracciones y Sanciones de las empresas supervisoras, el cual dejó sin efecto la Resolución de Superintendencia Nº 0518-93-ADUANAS (publicada el 07MAY1993)  y sus modificatorias, que aprobó en su oportunidad el Reglamento de infracciones y sanciones, que en su artículo 3º establece que se considera error sancionable con multa la incorrecta clasificación arancelaria de las mercancías inspeccionadas que generen el pago de menores derechos.

Esta infracción es sancionable por el artículo 4º del D.S.005-96-EF con una multa equivalente a 8 veces los honorarios percibidos por la empresa supervisora. Sin embargo, por Decreto Legislativo 778 publicado el 31DIC1993, se establecía una multa al agente de aduana por no aplicar correctamente la liquidación de los tributos (no hablaban de aplicar  partida arancelaria debido a que ya estaba determinada en el Certificado de Inspección emitido por la empresa supervisora)  equivalente al doble de la diferencia de los tributos dejados de pagar.(¿)

22.6.-Mediante D.S. 058-92-EF del 27MAR1992, se aprobó el Reglamento del D.L.722 Ley General de Aduanas y entre sus disposiciones debemos señalar las siguientes:
El Art.91° estipula: “Se considera error material al que provenga de (...) y su clasificación arancelaria”. “Se considera error sustancial el que origine un cambio de partida arancelaria,(...)”
Art. 95°.- Dice: “Siempre que la mercancía no haya sido solicitada a despacho procede la extracción de muestras con el objeto de su clasificación arancelaria”
Art.111º, Se establece la información mínima que debe contener la Factura Comercial (de importación) señalando, entre otros, en el inciso
h), “la declaración y partida arancelaria de la mercancías”.
Asimismo, se establece por su Art. 113º: “En la declaración de importación, los declarantes deben consignar la partida arancelaria, la misma que deberá concordar con la descripción de la mercancía y el texto de la nomenclatura de dicha partida, conforme lo detalla el arancel de aduanas vigente”.(Datos que eran obtenidos de la Factura comercial según art.111°precedente).
Así, en su artículo 115º estipula que con la presentación de la declaración jurada el importador se hace responsable de los datos sobre calidad, cantidad, especie, clase, uso y valor de las mercancías señalas en la factura comercial de la importación.
En su artículo 116º señala, “si numerada la declaración de importación y efectuado el aforo físico o documentario, se detectara error en la Declaración Jurada (formato B) en cuanto a cantidad, calidad, especie, clase, uso y valor de las mercancías se aplicaran las sanciones previstas en el presente reglamento.”

Como comentario de la lectura de estos 3 artículos precedentes, podemos colegir que de ocurrir alguna infracción, sólo se deberá sancionar al importador, no al agente de aduana, tal y como se menciona en el último párrafo del artículo 116º, pues no existe esa atingencia de sanción para el declarante que debe consignar la partida arancelaria, según el artículo 113º.

Sin embargo, se debe aclarar que de acuerdo a lo señalado en el artículo 116º, si se detectara error en la especie y en la clase de la mercancía, estaríamos ante un hecho que obligatoriamente generaría un cambio de partida arancelaria; por tanto, el error sobre la partida arancelaria también sería imputable al importador y no al agente de aduana declarante.

22.7.- Luego, por la primera disposición complementaria del Decreto legislativo 722º, su T.U.O. aprobado por DECRETO SUPREMO Nº 045-94-EF, del 26ABR1994, se precisa que la póliza de importación a que se refiere los artículos 7º y 10º del Decreto Legislativo 659º, cualquiera fuera su valor, se debe extender en el puerto de destino por el importador o consignatario o por el agente de aduana.
Este mismo D.S.045-94-EF TUOLGA D.L.722 no obstante encontrarse las importaciones sometidas al régimen de las empresas supervisoras por D.L.659; estableció en sus artículos 74º, 75º y 243° lo siguiente:

Articulo 74º.-“La declaración de mercancías obliga  a la persona a cuyo nombre se formula. Quien presenta una declaración en representación de otra será solidariamente responsable con ésta de la exactitud de los datos consignados en ella”.
Artículo75º.-.”En toda declaración aduanera, además de las informaciones relativas al declarante, las mercancías, el medio de transporte y demás información exigida por el formulario respectivo, deberá consignarse sobre la partida arancelaria y valor aduanero y aquellas esenciales que no puede faltar a la declaración y que si no es entregada por el declarante, la aduana debe señalarla para los efectos del aforo.”
Artículo 243°.- “El Agente de Aduana y el Despachador Oficial es un profesional cuyos conocimientos en la legislación aduanera y de comercio exterior lo habilitan con las condiciones y requisitos establecidos en esta Ley y su reglamento, para prestar servicios a terceros como gestor habitual en toda clase de trámites, regímenes y operaciones aduaneras”.
(..)
“En los casos que los documentos de despacho no permitan efectuar una declaración segura y clara el Agente de Aduana deberá subsanar y registrar el dato correcto mediante el reconocimiento previo de la mercancía o, si es procedente, por declaración jurada de sus comitentes”

Las disposiciones glosadas supra, que fueron derogadas por el D.L.809.demuestran con suficiente claridad las cuestiones relativas a la responsabilidad del sujeto obligado a la asignación de la partida arancelaria, las mismas que no existen en el D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809, ni en su reglamento D.S.011-2005-EF.

22.8.-Volviendo al Decreto Legislativo 809º.
Después de todo lo expuesto referente a su predecesor el D.L.722 y al régimen de supervisión de importaciones, se podrá verificar que toda la legislación inherente a Comercio Exterior, giraba en base al Certificado de Inspección o Informe de Verificación, como se le llamó posteriormente, emitidos por las Empresas Verificadoras, elementos que, suponemos, contribuyeron a que el equipo de profesionales encargados de legislar sobre temas aduaneros, en virtud de la delegación establecida por la Ley 26657del 27/12/1995, ( por cuyo medio se expidió el.D.L.809), POR EL PRINCIPIO DE NO REDUNDANCIA, quizás obviaran el hacer mención o legislar sobre lo que ya estaba legislado, en cuanto al sujeto responsable de la tarea de clasificar mercancías para asignarles una partida arancelaria, en la medida que en ese momento, el “Régimen de Supervisión de Importaciones” mediante el “certificado de inspección” o “informe de verificación” fluía en el sistema administrado por Aduanas sin mayores inconvenientes sobre dicha materia.

20.9.- Sin embargo, inopinadamente y sin regulación previa, se cambian las reglas y se establece en el artículo103° del D.L.809 lo siguiente:

103º “Cometen infracciones sancionable con multa:
d) Los declarantes o los despachadores de aduana cuando:
5) “asignen una partida arancelaria incorrecta a la mercancía declarada”.
                                                                                                     
Decimos inopinadamente y sin regulación previa, porqué justamente todos los agentes de aduana, en los inicios del régimen de supervisión, para rellenar los casilleros de las declaraciones de importación, tomaban los datos registrados en el Certificado de Inspección, los que incluían la partida arancelaria. Sistema éste de traslación de datos que luego fue recabado vía electrónica desde la propia página WEB de la Superintendencia de Aduanas, constituyéndose en parte integrante de dicha declaración de importación-DUA.

20.10.- Decimos inopinadamente e insólito también, porque en el numeral 6) del mismo artículo 103°e inciso d) citados, en su 2do.párrafo se establece que:
103º “Cometen infracciones sancionable con multa:
d) Los declarantes o los despachadores de aduana cuando:
6) “Formulen declaraciones incorrectas o proporciones información incompleta de las mercancías en cuanto a su origen, especie o uso, cantidad, calidad o valor. La presente infracción no alcanza a los despachadores de aduana que declaren información proporcionada por las empresas verificadoras”.

Esta misma salvedad, por el principio de igualdad, debió plasmarse también en el numeral 10 comentado, sobre la asignación de partida arancelaria.

20.11.-A mayor abundamiento, el artículo 143º del D.S.121-96-EF pub.24-12-96, Reglamento del D.L.809 trató de rectificar la incoherencia aludida con la siguiente redacción:

“Los despachadores de Aduana son responsables ante la intendencia de aduana por los datos que consignen en la declaración, los que deberán guardar conformidad con los documentos exigidos por la Ley, el presente Reglamento y demás normas complementarias sobre la materia. No existirá responsabilidad cuando la consignación de los datos se efectúe por mandato legal sin opción a efectuar rectificaciones, o cuando no se cuente con los elementos suficientes para verificar la exactitud de los mismos por haber sido formulados por persona distinta”.

La redacción del segundo párrafo este artículo se entiende haciendo clara alusión al certificado de inspección o informe de verificación expedido por las empresas supervisoras de importaciones en el cual se señalaba la apartida arancelaria asignada a la mercancía supervisada por ser una de las obligaciones impuestas por ley a las empresas mencionadas.
Caso muy distinto a lo que sucede hasta hoy a los agentes de aduana, que, sin mediar una ley que les imponga la obligatoriedad de asignar subpartida nacional en las declaraciones de aduana, es infraccionado y sancionado arbitrariamente.

20.12.- Asimismo, el Poder Ejecutivo sin delegación de facultades para legislar en materia sancionatoria, como se amerita, y violando el Art.2.24.d) y el 104 de la constitución, así como vulnerando el principio de Reserva de Ley a que se refiere la NORMA IV inciso d) del Código Tributario, inconstitucionalmente se establece en el D.L.809 su artículo 102º, parte final, lo siguiente:

Articulo 102° (...)“La administración aduanera aplicará las sanciones por la comisión de infracciones, de acuerdo con las Tablas que se aprobarán por DECRETO SUPREMO”.

Algo nunca visto hasta entonces! No tiene antecedentes pues las anteriores Leyes Generales de Aduana como el Decreto Legislativo 722 y su modificatoria el D.Legislativo 778 incluían en un mismo cuerpo legal a las infracciones y a sus sanciones. Con ello, además se violaron todas las disposiciones constitucionales y legales sobre la imposición de sanciones; se quebró la coherencia del ordenamiento jurídico de la Nación y se burló el principio de unidad de materia. Además se echó por tierra la política instaurada por el Decreto Legislativo 722 que en su parte considerativa había establecido:

“Que, el Poder Ejecutivo en la ejecución de su política de liberalizar el comercio exterior y agilizar las operaciones que con él se relacionan ha dictado una serie de medidas tendientes a racionalizar y simplificar los procedimientos aduaneros, que deben ser recogidas, para su mejor aplicación, en una sola norma legal; Que en tal situación se hace necesario dictar una nueva bey General de Aduanas, que regula la actividad aduanera;”

Pero sin embargo, este absurdo jurídico se materializó con el D.S.122-96-EF primera “Tabla de Sanciones” que sancionaba esta ilegítima infracción sobre la asignación de subpartida, con el doble de la diferencia de los tributos dejados de pagar, la cual, comparada con la sanción por la misma infracción establecida por D.S. 005-96-EF a las empresas supervisoras de importación, - la cual ascendía a solamente 8 veces sus comisiones cobradas,- habla de una abierta desigualdad y discriminación respecto a un mismo hecho sancionable, que arbitrarísimamente se aplicaba indistintamente a las supervisora y/o al agente de aduana y/o al declarante importador.
 DE LAS MODIFICACIONES REALIZADAS POR D.L.951

20.13.- Por su lado el Decreto Legislativo Nº951, aparte de que mediante su artículo 51° aumentó las obligaciones del Artículo 100º del D.L.809 de siete (7) a diecisiete (17); también mediante su artículo 52° modificó el inciso d) del artículo 103º del D.L.809, sub-dividiendo y separando las infracciones que anteriormente se aplicaban indistintamente al despachador o al declarante. En el nuevo esquema se dejaba el inciso d) solo para los Agentes de Aduana, y se creaba el inciso e) para los Dueños, consignatarios o consignantes (antes llamados declarantes).
Sin embargo, a pesar de que se aumentaron 10 obligaciones adicionales al Agente de Aduana; no se incluyó en ellas aquella obligación relativa a clasificar las mercancías para asignarle una subpartida nacional apropiada en el formato A de la Declaración de Aduana, tal y como lo establecía el Art.113° del D.S.058-92-EF reglamentario del D.L.722, que fueron derogados por el D.L.809.

20.14.-Tales modificaciones dieron lugar al D.S.129-2004-EF como TUOLGA D.L.809 el cual entró en vigencia con la publicación de su Reglamento aprobado por D.S. 011-2005-EF.el 26ENE2005.
Este Decreto Legislativo 951, como ya se dijo, entre todas las modificaciones que estableció por su artículo 52º, sustituye la configuración del Artículo 103° del D. Legislativo 809 y hace desaparecer la mancomunión que tenían los despachadores de aduana con los declarantes/importadores-mandantes, y establece sus propias infracciones para cada uno de estos operadores. Adicionalmente, arbitrariamente, sin ningún sustento legal , se califica la infracción por asignar una partida incorrecta como de cargo exclusivo del agente de aduana, sin haberse percatado el legislador delegado que se estaba violando la Reserva de Ley en la medida que la obligación para asumir esa tarea no se había creado en el artículo 100°.del DL.809, ni antes ni después de las modificaciones efectuadas por D.L.951.

Asímismo, el legislador delegado pasó por alto - o deliberadamente soslayó - que en esos momentos la Decisión 379 de la Comunidad Andina ya estaba en plena vigencia, en la cual se obliga al importador a declarar la partida arancelaria en la Declaración Andina del Valor que es parte integrante de la Declaración Única de Aduana y que la decisión 571 que sustituye a la anterior fue aprobada en Diciembre del año 2003.

20.15.-Además, se puede advertir que, a diferencia del Decreto Legislativo 722 y de su Reglamento el D.S.058-92-EF; en ninguno de los artículos del D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809, se hace mención a la asignación de partida arancelaria como obligación a cumplir por parte del agente de aduana ni tampoco se hace referencia alguna a la clasificación arancelaria de las mercancías, empero, esta última, sí tiene referencia en el artículo 53º y 54º de su Reglamento el D.S. 011-2005-EF, a cargo exclusivamente de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.  Excepto esta última atingencia, la Ley General de Aduanas de Perú y su Reglamento no contemplan nada referido a la asignación de subpartida nacional o clasificación arancelaria de mercancías.

20.16.-Ahora, la actual Ley General de Aduanas, Decreto legislativo 1053 conserva el mismo vacío que la legislación anterior y ni en su artículo 19° ni en su artículo 25° se puede apreciar ninguna obligación o deber del Agente de Aduana que permita sustentar la continuidad de la arbitrariedad descrita, por la que se permite a SUNAT “multarnos” por una infracción carente de la obligación previa requerida y necesaria, debidamente establecida o creada por ley o norma similar en forma taxativa, en violación del principio de la Reserva de Ley.

DE LA RESEÑA QUE ANTECEDE PODEMOS EXTRAER LAS SIGUIENTES CONCLUSIONES:

21.-Que, hasta antes del D.L.809 la asignación, designación o declaración de la subpartida   arancelaria estuvo de cargo principalmente de las Empresas Supervisoras de Importaciones y en determinados casos debía ser declarada por el agente de aduana y/o por el declarante-importador, con el común denominador de que la legislación correspondiente indicaba indubitablemente a cuál de los operadores le correspondía tal obligación. Situación que no se presenta en el D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809. Ni en el D.L.1053.

22.- Que, con la vigencia del D.L.809 y su reglamento, desapareció de la legislación aduanera la frase “Partida arancelaria” o alguna similar como “Asignar (o designar o declarar) la subpartida nacional” (sólo aparece en la parte de las infracciones).Así como la designación del sujeto obligado para dicha tarea, tal como SI aparecía en el artículo 243°in fine del D.L. 722 concordante con los artículos 109°,110°incisos e) y h) y principalmente con el Art.113° de su reglamento D.S.058-92-EF del 27-03-92,el cual ordenaba:

Art.113°“En la declaración de importación, respecto a sus rubros Partida Arancelaria y Descripción de las mercancías, los declarantes deben consignar la Partida Arancelaria la misma que deberá concordar con la descripción de la mercancía y el texto de la nomenclatura de dicha partida; conforme lo detalla el Arancel de Aduanas Vigente. En los casos en que las partidas arancelarias del Arancel de Aduanas vigente, se refieran a <Otros>, <Los demás> y otros vocablos genéricos como los antes citados; es indispensable detallar el texto de la Partida Arancelaria más descriptivo de la partida.”

23.-Que,en cambio, después de concluido el “Régimen de Supervisión de Importaciones” en virtud del Artículo 2° de la Ley 27973 del 27/05/2003; el Congreso de la República otorgó la Ley 28079 del 27/09/2003 por la cual se facultó al Poder Ejecutivo a emitir el D.L.951 el cual en lugar de determinar o de reemplazar al sujeto obligado a asignar la partida arancelaria que había desparecido con el D.L.809, ahora vacío de esa obligación y expuesto por la desaparición del “informe de verificación” que emitían las Empresas Supervisoras de Importación; el legislador delegado no se hace nada al respecto y se limita a determinar en arbitraria imposición que la infracción por “asignar una subpartida nacional(..)”, , dejaba de ser compartida con el declarante y solamente se debía aplicar exclusivamente al agente de aduana, con el agravante de no haber legislado en establecer quién es el sujeto obligado a “Asignar la subpartida arancelaria” reiterando el vacío del D.L.809, violando la Reserva de Ley prevista en el Artículo 2.24.a) de la Constitución, lo que a su vez ilegitima la citada infracción.

24.-De lo dicho en el resumen histórico expuesto líneas arriba se puede colegir que no existe ninguna obligación por parte del agente de aduana de “Clasificar mercancías arancelariamente” ni “asignar partida arancelaria” o “subpartida nacional” alguna. No está dentro de sus competencias. En consecuencia la Administración, deberá declarar la nulidad de las liquidaciones de cobranza ejecutadas coactivamente o coercitivamente y devolvernos nuestro dinero indebidamente cobrado más los intereses de ley.

25.-Ahora bien, respecto a la Reserva de Ley para las prohibiciones y obligaciones, en apoyo a lo expuesto por nosotros hasta aquí, estimamos pertinente traer a colación lo que dice al respecto Bidart Campos (“Manual de la Constitución Reformada” t. I, pág.514 y ss) quien sostiene que, vinculado con el propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad.  El cual la constitución Argentina lo formula expresamente en la segunda parte de su Artículo 19° donde se consigna la reserva de ley que dice: (...). “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

En ese sentido Bidart Campos continúa:

“El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres –lo cual es inevitable- sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas legales...La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados.
La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda... Aplicado a los hombres significa que una vez que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo que no está prohibido.”

Por otro lado, rescatando conceptos expresados en la Convención Constituyente, 1991 (cfr. Mooney “Constitución de Córdoba Interpretación doctrinaria y jurisprudencial”, pág.406), señaló que:

“toda la actuación de la Administración debe estar sujeta a la ley; sin un sometimiento de la actuación de la administración a la ley, sin un control judicial de la administración, no hay Estado de derecho...
El control judicial de la administración, asegura la sumisión de ésta a la ley, su proceder conforme a derecho y a la vez, constituye una firme garantía para los administrados...la sujeción al orden jurídico y la publicidad de las normas y los actos, constituyen dos principios, causales no ya de la administración en su carácter meramente instrumental, sino del poder político que lo utiliza”.

En el mismo sentido, en apoyo a nuestros argumentos transcribimos alguna jurisprudencia vertida por el Tribunal Constitucional, a saber:
           
STC N.º 0016-2002-AI/TC
La seguridad jurídica como principio constitucional

1.En primer término, y dado que a diferencia de otras constituciones comparadas, nuestra Norma Fundamental no reconoce de modo expreso a la seguridad jurídica como un principio constitucional, es menester que este Tribunal determine si el principio aludido es uno de rango constitucional, y, por ende, si es susceptible de alegarse como afectado a efectos de determinarse la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley o parte de ésta.
2.El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho" (STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comento no sólo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la "predecible" reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal.

3.Así pues, como se ha dicho, la seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2º, inciso 24, parágrafo a) ("Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe"), y otras de alcances más específicos, como las contenidas en los artículos 2º, inciso 24, parágrafo d) ("Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley") y 139º, inciso 3, ("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación").

LA RESERVA DE LEY Y LA INEXISTENTE OBLIGACION DE ASIGNAR SUBPARTIDA ARANCELARIA

II - DE LA RESERVA DE LEY Y LA INEXISTENTE OBLIGACION DE ASIGNAR SUBPARTIDA ARANCELARIA

16.- Sobre la Reserva de Ley, la Constitución peruana ha previsto que el tratamiento de las materias concernientes a imposiciones –prohibiciones y obligaciones- han de ser creadas y establecidas por normas con rango de Ley.
 Así, en orden de prelación tenemos:

16.1.-Para la protección de los parámetros del libre albedrío de las personas; para limitar las potestades impositivas, punitivas y restrictivas del estado y de los particulares; y también como génesis del orden jurídico y de la seguridad jurídica de la nación, el Art.2.24.a) de la Carta, como regla ordena:

“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”

16.2.-En armonía y concordancia con el artículo anterior, para la protección de la libertad individual, el Art.2.24.d) estipula:

“Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”

16.3.-Para el régimen tributario general, en la medida que todo tributo constituye una imposición que obliga a todos sin discusión, el Art.74, en armonía y concordancia con el Art.2.24.a), establece:

“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas que se regulan mediante decreto supremo.”

16.4.- Para tratamiento tributario especial, el Art.79 bajo los mismos principios de armonía y concordancia dice:
(..) “Sólo por ley expresa aprobada por dos tercios de los congresistas puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país.”

16.5.- Sobre la reserva de ley referida a las prohibiciones y obligaciones, en cuanto a la ausencia de la obligación comentada supra, nos tomaremos la licencia de insertar parte de un artículo aparecido en la Revista "Análisis Tributario –AELE” que coincide con nuestra posición, teniendo en cuenta que en toda la etapa administrativa y ante el Poder Judicial, hemos sostenido en diferentes escritos la inexistencia para el Agente de Aduana de la obligación de clasificar mercancías arancelariamente ni de asignar sub partidas arancelarias para las mismas – (remitirse al artículo 100° “De las Obligaciones de los Agentes de Aduana”, establecidas en dicho artículo por el D.S. 129-2004-EF- TUOLGA D.L. N°809),- inexistencia de obligaciones que ha sido pasada por alto por la autoridad aduanera al emitir la sanción y desestimar la reclamación, pero que sustenta indubitablemente la evidente desconexión con la realidad formal y material de la infracción contenida en el artículo 103° literal d) numeral 5: -“Asignen una subpartida nacional incorrecta por cada mercancía declarada;”- del TUOLGA citado.
Inexistencia de obligaciones que, por cierto, se constituye en factor determinante de la ILEGITIMIDAD de dicha infracción, ante lo cual viene al caso que un reconocido jurista, especialista en Derecho Aduanero, Asociado Sénior del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez, Taiman & Luna-Victoria abogados, como es el Dr. César Alva Falcón, quien también es miembro de la Asociación Peruana de Derecho Aduanero y Comercio Internacional –APDACI- y profesor del curso de derecho aduanero en la Universidad Privada de San Martín de Porres, ha hecho pública esta carencia en el sistema sancionatorio aduanero peruano mediante un artículo publicado en la Revista "Análisis Tributario -AELE", No. 250, del mes de Noviembre del 2008 (Pag.WEB www.apdaci.org.pe) como “NOVEDADES EN MATERIA DE INFRACCIONES EN LA NUEVA LEY DE ADUANAS”, - (en referencia al D.L.1053) – indicando en el último párrafo de la cita que seguidamente pasamos a glosar, lo mismo que hemos expuesto en nuestros escritos: “que no existe ninguna obligación.etc.etc.”

“LOS ERRORES EN LA ASIGNACIÓN DE SUBPARTIDAS ARANCELARIAS”

“Cuando se publicó en el año 1996 la LGA que se está dejando sin efecto (Dec. Leg. N° 809) se estableció claramente que si a una mercancía materia de declaración se le asignaba una sub-partida arancelaria incorrecta, sea que exista o no tributos diferenciales, ello constituía una infracción sancionable con multa, la cual era equivalente al doble de los tributos dejados de pagar en caso existiera incidencia en los tributos; ó 0,10 de la UIT en caso de que no existiera la referida incidencia. Es importante precisar que, inicialmente, el único eventual infractor por esta mala asignación era el consignatario de las mercancías.
La situación anterior cambió en el año 2004 a raíz de la publicación del Decreto Legislativo N° 951 mediante el cual se modificó la LGA. El cambió consistió en que el sujeto infractor ya no sería el consignatario de las mercancías sino el agente de aduana interviniente en el despacho de mercancías.
Las sanciones, por su parte, se mantuvieron siempre bajo los supuestos de que existiera o no incidencia de tributos.
Sobre este particular, la NLGA trae novedades en su artículo 192° inciso b) numeral 5 al indicar que los agentes de aduana cometerán infracción sancionable con multa cuando “asignen una sub-partida nacional incorrecta por cada mercancía declarada” pero haciendo la siguiente importante precisión: “sólo si existe incidencia en los tributos y/o recargo”.
Es decir, si bien el agente de aduana seguirá siendo el eventual infractor en estos casos a pesar de que no existe ninguna obligación general ni específica en la NLGA que expresamente lo obligue a asignar correctamente la sub-partida arancelaria, (…)”

17.- Estando de pleno acuerdo con lo expuesto en la revista nombrada, y con el fin de dilucidar el tema de “asignación de subpartida” (arancelaria) respecto al vacío legal detectado, nos permitimos insertar lo que establecía en su momento el Artículo 100° del D.L.809 en su versión original y después de ser modificado por el D.L. 951, para después narrar una sucinta reseña sobre el mismo tema: La partida o subpartida arancelaria y su vínculo con los declarantes.

            Decreto Legislativo 809 –
Artículo 100°.-“El Agente de Aduana, como auxiliar de la función pública, estará sujeto a las siguientes obligaciones:
a).- Desempeñar personal y habitualmente las funciones propias de su cargo, sin perjuicio de la facultad de hacerse representar pro su apoderado debidamente acreditado;
b).- Conservar durante cinco (5 )años, toda la documentación de los despachos en que haya intervenido. Aduanas podrá autorizar el archivo de documentos a través de medios distintos al documental;
c).- Expedir copia autenticada de los documentos que conserva en archivo, conforme al inciso anterior;
d).- Llevar los registros de exportación y demás regímenes, destinos y operaciones aduaneras, pudiendo llevarse mediante el sistema computarizado, previa comunicación a Aduanas;
e).- Constituir y mantener al día la carta fianza, cuyo monto será fijado por decreto supremo;
f).- Comunicar a Aduanas dentro de los cinco(5) días útiles de producida la modificación del directorio socios o accionistas así como el cambio de domicilio. Asimismo, deberá devolver dentro del plazo indicado los carnés de identidad de sus representantes y demás empleados que dejen de prestar servicios.
g).- Cumplir y mantener los requisitos de infraestructura que establezca el reglamento.

Artículo 103°.-Cometen infracciones sancionables con multa:
d) Los declarantes o despachadores de aduana cuando:
10) Asignen una partida arancelaria incorrecta a la mercancía declarada.

D.S. 121-96-EF, del 24/12/96 Reglamento del D.L.809

Artículo 58°.-“La declaración obliga a la persona en cuyo nombre se formula. Quien Presenta una declaración en representación de otra será solidariamente responsable con ésta por la exactitud de los datos consignados en ella. No existirá responsabilidad cuando la consignación de los datos se efectúa por mandato legal y quienes hayan efectuado la referida consignación de datos no tengan los elementos suficientes para verificar la exactitud de los mismos por haber sido formulados por persona distinta”

Artículo 143°.-“Los despachadores de aduana son responsables ante la intendencia de aduana por los datos que consignen en la declaración, los que deberán guardar conformidad con los documentos exigidos por la Ley, el presente Reglamento y demás normas complementarias sobre la materia.  No existirá responsabilidad cuando la consignación de los datos se efectúe por mandato legal sin opción a efectuar rectificaciones, o cuando no se cuente con los elementos suficientes para verificar la exactitud de los mismos por haber sido formulados por persona distinta.”

La Ley No.27325 (23.07.2000), que precisa la responsabilidad solidaria de los agentes de aduana:

Artículo 1º.- Precisase alcances de la responsabilidad solidaria de los agentes de aduana
La responsabilidad solidaria de los agentes de aduana a que hace referencia la Ley General de Aduanas, aprobado mediante Decreto Legislativo No.809, debe ser entendida de conformidad con la naturaleza jurídica a que se refiere el artículo 99º de la norma en mención, no pudiendo extenderse más allá de aquella y siempre atribuible sólo por hechos propios que realicen los mencionados operadores de comercio exterior.

17.1.- De acuerdo a lo anterior, en referencia a la ley 27325, estimamos conveniente precisar que el Ministerio de Economía y Finanzas hasta hoy no se ha pronunciado oficialmente sobre cuáles son los “hechos propios” del agente de aduana más allá del mandato con representación. Utilizamos le expresión “más allá”, en la medida que no se podría entender que los mismos sean “hechos propios” dentro del mandato con representación debido a la evidente relación de subordinación y dependencia del mandatario respecto a su mandante o comitente.
Salvo los errores cometidos por incumplimiento de las instrucciones recibidas provenientes del mandante, no podemos encontrar alguna otra circunstancia que pudiera encuadrar como “hechos propios” dentro del mandato con representación.

18.- Como podrá apreciarse, en el texto de las disposiciones que anteceden NO existe la obligación de asignar las partidas arancelarias por el agente de aduana, ni en D.L.809 ni en su Reglamento, el cual mediante sus artículos 58° y 143° deriva, sin decirlo, esa responsabilidad a los documentos ( certificado de inspección / informe de verificación) emitidos por las empresas supervisoras de importación. Pero, como en esa época bajo el paraguas de “la responsabilidad solidaria” se sancionaba al agente de aduana hasta por el Drawback solicitado por los exportadores, el Congreso se vio obligado a expedir las leyes 27325 y .27483 (16.06.2001) para poner las cosas en su lugar, dando como consecuencia que los reparos por cambio de partida con multa por el doble de lo no pagado, fueran efectuados y cobrados directamente al importador y así debería haber seguido, pero...

19.- Sin embargo, esto último cambió con la vigencia del D.S.129-2004-EF TUOLGA D.L.809, que, arbitrarísimamente, sin mediar disposición alguna que amerite el cambio de reglas, dicha multa pasó a ser de cargo del Agente de Aduana. Con el agravante de que a pesar de que se ampliaron las obligaciones de este operador, el legislador olvidó designarlo como responsable de asignar la “subpartida nacional en la declaración” como estaba previsto en la legislación que se derogó. También olvidó crear otras obligaciones como la de “consignar los códigos aprobados por la autoridad aduanera”; y, también olvidó determinar cuáles son las obligaciones del importador, quien teniendo la condición de operador de comercio exterior carece de obligaciones en la ley de aduanas derogada y también en la actual LGA.

20.-Para mejor resolver, a continuación insertamos el nuevo texto del Artículo 100° de la Ley de Aduanas D.L.809 modificado por el D.L.951.

Artículo 100º.- El agente de aduana, como auxiliar de la función pública, estará sujeto a las siguientes obligaciones:
a) Desempeñar personal y habitualmente las funciones propias de su cargo, sin perjuicio de la facultad de hacerse representar por su apoderado debidamente acreditado;
b) Verificar los datos de identificación del dueño o consignatario o consignante de la mercancía, que va a ser despachada, conforme a lo que establece la SUNAT;
c) Gestionar la destinación de las mercancías de acuerdo al régimen, modalidad o tipo de despacho que corresponda;
d) Gestionar el despacho con los documentos exigibles según el régimen, operación o destino aduanero especial o de excepción, de acuerdo con la normatividad vigente;
e) No destinar mercancía prohibida;
f) Gestionar el despacho de las mercancías restringidas con la documentación exigida por las normas específicas para cada mercancías y que cumpla con las formalidades previstas para su aceptación, así como comprobar la expedición del documento definitivo, cuando se hubiere efectuado el trámite con documento provisional, comunicando a la SUNAT en la forma y plazo establecidos por el Reglamento;
g) Conservar durante cinco (5) años toda la documentación original de los despachos en que haya intervenido. La SUNAT podrá disponer que el archivo de la misma se realice en medios distintos al documental, en cuyo caso el agente de aduana podrá entregar los documentos antes del plazo señalado. 
Transcurrido el plazo fijado en el párrafo anterior, o producida la cancelación o revocación de su autorización, deberá entregar la referida documentación conforme a las disposiciones que establezca la SUNAT. La devolución de la garantía está supeditada a la entrega de dichos documentos. 
La SUNAT, podrá requerir al agente de aduana la entrega de todo o parte de la documentación original que conserva, antes del plazo señalado en el primer párrafo del presente literal, en cuyo caso la obligación de conservarla estará a cargo de la SUNAT;
h) Expedir copia autenticada de los documentos originales que conserva en su archivo;
i) Proporcionar, exhibir o entregar la información o documentación requerida, dentro del plazo establecido legalmente u otorgado por la autoridad aduanera;
j) Facilitar a la autoridad aduanera las labores de reconocimiento, inspección y fiscalización, debiendo prestar los elementos logísticos necesarios para esos fines;
k) Llevar los registros de los regímenes, operaciones y destinos aduaneros especiales o de excepción, de acuerdo a la forma que establezca la SUNAT;
l) Mantener y cumplir con los requisitos y condiciones para operar que establezca la SUNAT;
Ll) Constituir, reponer, renovar o adecuar carta fianza o póliza de caución a favor de la SUNAT, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, cuyo monto y demás características se establece en el Reglamento;
m) Comunicar a la autoridad aduanera la modificación del directorio, gerencia y composición societaria, dentro de los cinco (5) días de producida;
n) Comunicar a la autoridad aduanera el nombramiento y la revocación del representante legal y de los auxiliares, acreditados ante la SUNAT, dentro del plazo de cinco días computados a partir del día siguiente de producido;
o) Solicitar a la autoridad aduanera la autorización de cambio de domicilio o de local anexo, con anterioridad a su realización, lugar que deberá cumplir con los requisitos de infraestructura establecidos;
p) Otras que establezca el Reglamento.

Como se podrá apreciar en el texto precedente, no hay ningún término, vocablo, palabra o frase que, expresa e indubitablemente determine que la “clasificación arancelaria de mercancías” y la “asignación de partida arancelaria” o “subpartida nacional” en la declaración de importación sea de obligación y responsabilidad del despachador o Agente de Aduana.

21.-Sin embargo, en el Artículo 103°del D.L.809 modificado por el D.L.951, la infracción por “asignen una subpartida nacional incorrecta”,-cuya fuente se desconoce-, corresponde, a partir del 27/01/2005 exclusivamente a los despachadores de aduana sin tener vínculo ni conexión con alguna obligación de origen legal comprobado. Por tanto, la citada infracción deviene en ilegítima.
A continuación transcribimos lo pertinente:

Artículo 103º.- “Cometen infracciones sancionables con multa:
d) Los despachadores de aduana, cuando:
5. “Asignen una subpartida nacional incorrecta por cada mercancía declarada;”

Esta es la infracción que consideramos ilegítima y que justifica todas las impugnaciones presentadas solicitando su inaplicabilidad. Por tanto, SUNAT deberá devolver el dinero embargado coactivamente.

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