REFORMA PEYORATIVA EN SEGUNDA INSTANCIA IFGRA

&-PROHIBICIÓN DE LA REFORMA PEYORATIVA EN SEGUNDA INSTANCIA.

---SOBRE LA FASE DE REVISIÓN DE DECLARACIONES DE ADUANA

Entrando al tema del origen de las sanciones por multa y de la facultad de fiscalización de ADUANAS/SUNAT, la cual no entraremos a discutir, pero en cambio, si nos abocaremos a tratar de ubicar sus límites que hasta ahora aparecen como muy difusos y omnipresentes en la vida del administrado, para lo cual hemos identificado a la Intendencia de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera IFGRA como la entidad de cobertura nacional que tiene de subordinadas a todas las Intendencias de Aduana operativas las cuales acuden a IFGRA cual si esta fuese una segunda instancia.

De hecho, no solo IFGRA sino todas las Intendencias de alcance nacional tienen esa especie de segunda instancia revisora de las actuaciones realizadas en las intendencias de aduana de primera instancia, aún cuando en el Reglamento de Organización y Funciones de SUNAT D.S.115-2002-EF, no se emplean esas palabras pero que se puede colegir de la lectura de sus artículos 69° al 74°.

Para completar el escenario hemos de recurrir al Texto Unico de Procedimientos Administrativos de Sunat TUPA aprobado por D.S. Decreto Supremo N° 005 -2007-EF - del 28 de enero de 2007, el cual en el segmento correspondiente al procedimiento tributario-aduanero ha aprobado con el número 33 el procedimiento de importación definitiva de mercancías con valor fob mayor a US $2,000.00.

Efectivamente, atendiendo que según el TUPA mencionado, Sección II Procedimientos Tributarios-Aduaneros, en cuanto a los Regímenes, Operaciones y Destinos aduaneros especiales, en el numeral 33 se establece el procedimiento de Importación definitiva de mercancías como un trámite de aprobación automática, con evaluación previa de 10 días en el silencio administrativo negativo, presentable en la ventanilla del área de despacho de la Intendencia de Aduana correspondiente, cuyo trámite es aprobado por la autoridad designada para el caso-personal aduanero designado-, trámite que, de ser el caso, puede estar sujeto a la presentación de recursos impugnatorios de reclamación y de apelación.

Apuntando en la misma dirección del TUPA, en la medida que los trámites de las declaraciones de importación ante las Intendencias de Aduana operativas, son de aprobación automática, que no requieren de resolución administrativa autorizante, que están subordinados jerárquicamente a las Intendencias de alcance nacional, como la IFGRA, la misma que actúa en vía de revisión o de segunda instancia sobre esos trámites según facultades previstas en el Reglamento de Organización y Funciones de SUNAT; estamos en la obligación de poner en evidencia y denunciar el abuso del derecho que le confiere la ley al imponer sanciones sobre procedimientos de importación que, habiendo sido sometidos a la Autoridad Aduanera en primera instancia no fueron multados en esa oportunidad, no obstante que los citados procedimientos de importación fueron admitidos a trámite elétrónicamente sin objeciones, superando los tamices y filtros que el sistema computacional de coordenadas inteligentes impone antes de asignar los canales que correspondan a cada mercancía-verde,naranja,rojo- según los criterios de seguridad y calidad de gestión predeterminados con antelación y, de haber sido  el caso, haber trancurrido sin incidencias los aforos documentarios y/o los reconocimientos físicos de las mercancias a que se contrae cada declaración, las cuales a nuestro criterio han sido inconstitucionalmente sancionadas en segunda instancia con pena de multa por el doble de lo supuestamente no pagado en su oportunidad, en el entendido que, de conformidad a los principios garantistas del Derecho Penal aplicado y adaptado al Procedimiento Administrativo Sancionador y de acuerdo con el Artículo 139.13 de la Constitución invocamos “la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada”, que ha sido vulnerado por la Administración, pues mediante su aplicación, salvando las distancias, la Administración Aduanera hubiera tenido que percatarse que el “Levante Autorizado” viene a constituir la “resolución ejecutoriada” a que se contrae el artículo constitucional invocado.

Así mismo, cabe recordar que, el abuso del derecho antedicho contraviene lo establecido en el Artículo 103 in fine de la Constitución y soslaya nuestro derecho de defensa identificado bajo el  principio non reformatio in peius, que prohibe la reforma peyorativa contra el administrado en la segunda instancia administrativa.

& SIN SANCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA NO PROCEDE SANCIÓN EN SEGUNDA

80.-Siguiendo la misma dirección de los argumentos precedentes, encontramos que bajo la subordinación de las aduanas operativas precisamente, en la vía de revisión de las DUAs tramitadas y actuadas en primera instancia es que hacemos notar el vicio de nulidad en que se ha incurrido ya que en la segunda instancia administrativa –Intendencia de Fiscalización Gestión y Recaudación Aduanera IFGRA,-se nos sanciona arbitrariamente por una actuación que no fue sancionada en primera instancia representada por la Autoridad Aduanera que primero admitió la transmisión electrónica de datos de la DUA y con su conformidad, nos devolvió la misma con la numeración correspondiente, luego otra Autoridad Aduanera realizó la revisión documentaria por el canal naranja y otra segunda Autoridad Aduanera que practicó el reconocimiento físico, revisó la subpartida nacional dándole su conformidad; aprobó la documentación cancelatoria de tributos y AUTORIZÓ el LEVANTE que permitió el retiro de la mercancía, con lo cual concluyó el procedimiento establecido en el numeral 33 del TUPA SUNAT citado supra, en el entendido que la frase “LEVANTE AUTORIZADO” en una declaración única de importación es incondicional y es utilizada para describir la situaciòn de una actuación formal que adquiere indiscutible firmeza, es decir, que ya no es pasible de reforma alguna de parte de la Administraciòn.

De tal manera que, la voluntad de la Autoridad Aduanera al autorizar el Levante de las mercancías,se ha expresado de manera definitiva e irreversible y deberá entenderse que la citada autorización es equivalente a un fallo estimativo de una resolución formal de Intendencia de Aduana debidamente consentida y ejecutoriada.

Entonces, si en segunda instancia la Administración Aduanera, sin participación alguna del Agente de Aduana, decide sancionar a este por algún supuesto incumplimiento de sus obligaciones en su actuación ante la Intendencia de Aduana de origen, nos encontramos con que con ese proceder se estaría vulnerando la “cosa decidida”en primera instancia. “Cosa decidida” que tiene como efecto que los actos firmes, como la autorización de levante de las mercancías sin ninguna sanción, adquieren automáticamente la condición de inamovibles pues sobre dicho acto de levante opera la denominada “clausura definitiva”, en la medida que no hay forma en que se pueda retroceder y que la mercancía nacionalizada retorne a la potestad aduanera.

Caso contrario, de no respetarse lo actuado por la Autoridad Aduanera de primera instancia, nos encontraríamos ante una explícita vulneración del principio “ne bis in idem” en cuyo caso nos veríamos sometidos nuevamente a la Autoridad Aduanera, ahora la de segunda instancia, por el mismo motivo de lo acontecido en primera instancia, respecto a los mismos hechos, sobre la misma mercancía y la misma declaración única de aduana. Pero, esta vez sin nuestra intervención ni participación como agente activo.

En tal sentido, con la revisión de la DUA en segunda instancia, además de vulnerarse los principios de la “cosa decidida” y del “ne bis in idem”; nuestra ausencia presencial y procesal en segunda instancia, en la cual somos sancionados, se constituiría en un motivo por el cual se daría lugar a la violación de la constitución en la parte del derecho de defensa que proscribe la reformatio in peius o reforma peyorativa, la cual debe entenderse como una garantía del derecho penal que proyecta sus efectos también en el procedimiento administrativo sancionador para proteger al administrado de los excesos potestativos-punitivos de la administración, según lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en su sentencia N°1918-2002-HC/TC que en parte transcribimos:

            STC-1918-2002-HC/TC

“La interdicción de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdicción se identifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena (que no existió en este caso) para condenar (sancionar) por un ilícito que no haya sido materia de acusación, importa una grave afectación del mentado derecho, es indudable que la proscripción de la reformatio in peius también tiene una estrecha relación con el derecho de interponer recursos impugnatorios. En efecto, y en la línea de lo mencionado en su momento por el Tribunal Constitucional Español (STC 45/1993, FJ 2°), admitir que el Tribunal que decide el recurso tiene facultad para modificar de oficio, en perjuicio y sin audiencia del recurrente, la sentencia ( es decir el levante) íntegramente aceptada por la parte recurrida, sería tanto como autorizar que el recurrente pueda ser penalizado por el hecho mismo de interponer su recurso, lo que supone introducir un elemento disuasivo del ejercicio del derecho a los recursos legalmente previstos.”

Este es el espíritu que subyace en la Ley N.° 27454 que modifica el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales. Esta ley es clara en definir que si sólo el sentenciado solicita la nulidad de la sentencia condenatoria,(en este caso se entiende como de elevación automática para revisión de la declaración) entonces el ius puniendi del Estado, cuyo poder se expresa en la actuación de la instancia decisoria, ha encontrado un límite: el cuantum de la pena no podrá ser aumentado”.

 Que para el caso, la sanción debería ser cero como cero fue en primera instancia en que no hubo sanción.    El texto enfatizado y subrayado es nuestro.

Sin embargo lo expuesto, debemos aclarar que el principio “non reformatio in peius” no involucra la recuperación de tributos por parte de IFGRA. Sólo aplica para las sanciones contra el Despachador de Aduana.

81. En tal sentido, rogamos a vuestro despacho remitirse a la jurisprudencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 1803-2004-AA/TC, fundamentos 24 al 27, la cual luego de las evaluaciones pertinentes,-mutatis mutandis,-se servirán aplicar al presente caso como causal de improcedencia de la sanción, en adición al reconocimiento de la ilegitimidad de la infracción cuestionada supra, para disponer por la nulidad de las multas y ordenar se nos devuelva nuestro dinero indebidamente cobrado con los intereses de ley.

82.- En ese orden de ideas, estimamos pertinente transcribir parte de la sentencia del Tribunal Constitucional N°.1803-2004-AA/TC que crea jurisprudencia sobre la reforma peyorativa y otros casos vistos también en la presente causa:

            STC-1803-2004-AA/TC

                PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD E INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES       PÚBLICOS

10.- Independientemente de determinar si la multa, en el presente caso, se ha interpuesto en uso de las facultades de la SUNAT y que la infracción haya sido, o no, determinada conforme a derecho, en la demanda de amparo la recurrente ha mencionado un hecho que no puede pasar inadvertido por este Tribunal; esto es, la forma en que una deuda inicial de S/ 930.00 se incrementó S/ 3,351.00, conforme a la Resolución de Intendencia N.º 136-4-01814/SUNAT, la misma que al momento de ejecutarse aparece consignada como S/. 4,685.00, en la Resolución de Cobranza Coactiva N. º 13307017872, como monto de afectación para efectos de embargo en forma de retención solicitado por el Ejecutor Coactivo.

11.-  Al contestar la demanda, la emplazada no ha negado estos hechos y, al contrario, ha aducido que ellos responden a la estricta aplicación de normas tributarias, entre ellas, la Resolución N.º 112-2001/SUNAT, que en su anexo “A” establece la tabla de gradualidad para el caso de la infracción a que se refiere el inciso 1 del artículo 174° del Código Tributario (no otorgar comprobantes de pago), donde se ha dispuesto una sanción ascendente al 30% de la UIT vigente cuando la falta es cometida por primera vez. Asimismo, el artículo 4º de la misma resolución de SUNAT establece que se “perderán los beneficios de la gradualidad (…) 4.2. Si habiendo impugnado la resolución que establece la sanción, el órgano resolutor la mantiene en su totalidad y esta queda firme o consentida en la vía administrativa”.

PROHIBICIÓN DE LA REFORMA PEYORATIVA Y EL DERECHO DE DEFENSA EN SEDE ADMINISTRATIVA.

 LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PÉRDIDA DEL BENEFICIO DE GRADUALIDAD

19.- El inciso 2 del artículo 4º de la Resolución N. º 112-2001/SUNAT, que ha servido de base legal para la determinación de la multa en la segunda instancia administrativa, aumentando el monto de la misma de S/. 930.00 a S/. 3,551.00, establece que se “perderán los beneficios de la gradualidad (…) 4.2. Si habiendo impugnado la resolución que establece la sanción, el órgano resolutor la mantiene en su totalidad y esta queda firme o consentida en la vía administrativa”.

20.- El Tribunal estima que esta disposición debe ser enjuiciada a partir de la relevancia constitucional que adquiere en nuestro sistema jurídico el derecho de defensa y, como parte de este derecho, el de recurrir las decisiones que causan agravio, así como la garantía constitucional de la prohibición de la reforma peyorativa en el marco de su ejercicio.

El derecho constitucional de defensa se encuentra reconocido en nuestro texto constitucional en el artículo 139º inciso 14º. Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos, lo reconoce en su artículo 8º como una cláusula general con diversas manifestaciones concretas. El derecho de defensa implica la posibilidad de recurrir la decisión ante una instancia superior. El derecho al recurso constituye, de este modo, una manifestación concreta del derecho de defensa.

20.- Si bien el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa no puede expandirse como una exigencia siempre y para toda actuación de la Administración, como ocurre en el presente caso, la legislación infraconstitucional lo ha establecido y, en consecuencia, debe apreciarse como un derecho del ciudadano de ejercer una defensa adecuada y sin limitaciones de ningún orden, a efectos de preservar la vigencia de un proceso judicial debido y con todas las garantías del procedimiento administrativo, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

21.- En efecto, y en lo que se refiere al derecho a los recursos, la Constitución reconoce la pluralidad de instancias como principio de la función jurisdiccional (artículo 139°, inciso 6), mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece con claridad, en su artículo 8º,  inciso h), “el derecho a recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior”. Las garantías judiciales del artículo 8º de la Convención han sido interpretadas por la propia Corte Interamericana en forma extensiva, expandiendo su eficacia al ámbito del proceso administrativo sancionador, al señalar que si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (Caso Ricardo Baena, Serie C N. º 72, Párrafo 124º).

22.-De este modo, la Corte ha reiterado, en otro caso, que:

[...] tanto los órganos jurisdiccionales como los de otro carácter, que ejerzan funciones de naturaleza  materialmente  jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana (Caso del Tribunal Constitucional, Párrafo  71).

Este criterio ha sido asumido también por este Tribunal en el Exp. N.° 2050-2002-AA/TC, donde se ha establecido que “[…] no solo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario. También lo son las garantías adjetivas que en aquel se deben respetar” (F.J. 12).

23.-En el presente caso, el derecho de impugnar la decisión de la Administración –o derecho de recurrir– ha quedado sin contenido al establecerse con su ejercicio una sanción que, además de desproporcionada –conforme a los argumentos desarrollados en los fundamentos 9 a 16 supra–, ha terminado por conculcarlos, tras confirmarse la decisión de primera instancia. De este modo, el Tribunal opina que la aplicación de las disposiciones que autorizan dicha actuación a la Administración, resulta contraria al derecho constitucional de ejercitar los recursos pertinentes incluso en sede administrativa y, por tanto, violan también el derecho de defensa.

24.-De otro lado, también se ha violado, en este caso, una garantía judicial clásica que si bien se ha desarrollado en el ámbito penal, debe contemplarse como garantía extensible al procedimiento administrativo sancionador, sin ninguna reserva, en base a las consideraciones expuestas, pero, además, porque el poder coercitivo de la Administración supone una clara intervención de los derechos de los ciudadanos, a quienes el sistema jurídico no puede dejar desprotegidos en ningún caso.

25.-La prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, como la suele denominar la doctrina, es una garantía implícita en nuestro texto constitucional que forma parte del debido proceso judicial (cf. Exp. 1918-2002-HC/TC) y está orientada precisamente a salvaguardar el ejercicio del derecho de recurrir la decisión en una segunda instancia sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la sanción impuesta en la primera instancia.

26.-En este sentido, este Tribunal declara que la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garantía que proyecta sus efectos también en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en todo procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sanción y haya establecido un sistema de recursos para su impugnación.

27.-En consecuencia, en el presente caso, AL HABERSE INCREMENTADO EL MONTO DE LA MULTA (*)como consecuencia del ejercicio de un derecho constitucional, dicho incremento producido al confirmarse la Resolución N.° 134-02-0006188, mediante Resolución N.° 136-4-01814/SUNAT –ambas resoluciones de la Intendencia Regional de Junín– resulta nulo; y las normas que así lo autorizan, inaplicables por ser violatorias del derecho de defensa, del derecho a los recursos y a la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa conforme se ha señalado en los párrafos precedentes.

(*) La oración que hemos enfatizado y subrayado en la primera línea del Fundamento Jurídico 27 que precede, la cual, si fuese extrapolada al presente escrito, por deducción lógica deberá interpretarse en forma benigna para el agente de aduana y leerse en la forma siguiente:

 “AL HABERSE IMPUESTO UNA SANCIÓN DE MULTA DONDE ANTES NO LA HUBO”.

Siendo así, de la mencionada lectura interpretativa a nuestro favor, deberemos convenir que, es preciso y necesario efectuarla de la forma planteada con la finalidad que se aplique el principio de la norma mas favorable al administrado y se esclarezca cualquier duda sobre la aplicación indebida de la reforma peyorativa en la formulación e imposición de las multas aquí impugnadas.

Cabe agregar que el Tribunal Fiscal, mediante Resoluciones Nos.11808 y 11809-5-2009 ha aplicado la prohibición de la reforma peyorativa a las sanciones incrementadas en segunda instancia sin participación del administrado conforme a lo aquí expuesto, en favor de los ciudadanos solicitantes.

En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia doctrinal que precede y que hacemos nuestra en su totalidad, la cual aunada a los fundamentos propios alberga la esperanza de haber desvirtuado por completo la normatividad aplicable a la imposición de multas a los Agentes de Aduana.

Por consiguiente, luego de los informes correspondientes, vuestro despacho se servirá dejar sin efecto las liquidaciones de cobranza que han dado lugar a la cobranza coercitiva del supuesto adeudo y a consecuencia de ello devolvernos el dinero indebidamente cobrado con los intereses de Ley.